摘要：近日浙江省工商局出台了“十大商业领域贿赂行为”，将进场费等通道费列入商业贿赂的范围，引起了广泛争议。本文就通道费作为行业惯例存在是否有其合理性、合法性，及通道费与商业贿赂的关系作了简要论述。
关键词：通道费 商业贿赂 行业惯例 合法性 合理性
进场费、专场费、上架费、新品上市费等各种名目繁多的费用，经济学上通称“通道费”，是指在商品流通过程中，供货商为获取有限的通道资源而支付给零售商的除交易商品本身以外的财物。通道费是市场经济发展到一定阶段的产物。20世纪六七十年代，当美国工业开始依靠计算机时，就出现了进场费，当时的进场费是用于支付计算机编程费用。随着市场经济逐渐发展，超市企业向供货商收取进场费等通道费逐渐成为一种商业习惯并明确在商品合同中。20世纪九十年代末，“通道费”被欧美零售企业带入中国后，很快在中国的零售业中推广开来，并迅猛发展。
现在几乎所有的零售商品中，通道费已经从正常操作费用变成零售商利润的一部分了，中国最大的电器连锁零售企业国美电器的总裁黄光裕就毫不讳言企业的很大一部分利润来源于进场费、专场费等通道费。通道费已经成为一种国际通行的行业惯例普遍存在。
商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂包括商业行贿与商业受贿两个方面，商业行贿，是指经营者为了销售、购买商品或取得其他交易机会而向交易对象或有关个人给付财物或者其他利益的不正当行为；商业受贿，是指经营者或内部工作人员、代理人以及有关国家工作人员，索取或收受他人财物或者其他利益，为他人谋取经济利益的行为。商业贿赂是在中国改革开放和市场经济迅猛发展的过程中产生并在近年有逐渐蔓延的趋势，近年来，商家为了牟取利益更是花样翻新，假借各种名目的商业贿赂行为层出不穷。反商业贿赂任重而道远，而在反商业贿赂的进程中，各种有争议的问题也日渐浮出水面，由于目前我国对于商业贿赂行为的界定并没有明确的标准，导致执法部门在执法过程中标准混乱，也让经营者左右为难。比如本文要讨论的通道费是否构成商业贿赂的问题一直是业界争论的焦点。
近日浙江省工商局出台的十大商业领域贿赂行为将进场费等通道费名列其中，将关于通道费的行为都认定为商业贿赂行为加以追究，使得这一争论进一步升级。事实上，笔者认为浙江工商局的这一做法有一定的片面性，通道费不能简单的认定为商业贿赂。合理的通道费作为一种长期以来存在的普遍现象已经在行业中普及，而且也已经在供货商和零售商之间的销售合同中被明确规定下来，在市场中被普遍认可，其存在有一定的合理性和合法性。同时，收取合理的通道费也不违反强制性法律规定。
通道费的合理性
首先，通道费是国际通行的商业惯例。通道费的产生的最初是由于计算机在工业中的使用，而后在市场经济的发展中根据市场的需要和零售业的成熟壮大逐渐发展出进场费、上架费、新品上市费等，并逐渐成为行业惯例得到世界各国普遍认可，可以说通道费是市场经济发展的产物。在国外，通道费也曾经遭受质疑，被认为是变相的商业贿赂，但是，美国联邦贸易委员会在对供应商诉连锁商向其收取通道费召开的听政会报告中作了以下定义：“供应商或生产商为使自己的产品进入零售商的销售区域并陈列在货架上,而事先一次性付给零售商的费用,称为通道费。” 这份可以说世界上最早的定义此问题的规范性文件承认了通道费的合理性，并规定了通道费的支付方式。通道费最早是由国外的大型连锁零售企业传入中国的。家乐福超市对于通道费更是有明确的分类，家乐福超市对于通道费条目，全部明确写在采购合同之中，不过，家乐福并不要求供应商交所有的通道费用，家乐福中国南区某负责人介绍到，家乐福通过与供应商之间的商业谈判，采取“菜单式的服务”，供应商交的通道费越多，家乐福超市自然给予的支持也越多，例如，在店内空间有限的情况下，供应商如果要使其货架争取到显眼的位置，自然要交比较多的“堆头费”，总之，一切采取自愿原则，“供应商付出越多，得到的商业实惠也就越多”，体现了价值与价格相一致的原则。可见，通道费本身是有存在的合理性的。
其次，市场竞争对合理通道费的需要。产品从工厂到消费者手中需要经过销售商环节，销售商提供场地、客源、货柜等通道资源，这些资源在一家商场中必然有优劣之分，例如，在一家大型超市中，一定存在较显眼的场地是容易吸引顾客注意，而一些场地则在比较角落的位置不容易引起消费者注意，这种场地位置的优劣必然造成对商品的销售量的影响，那么供货商在与超市进行交易的时候必然会考虑到这点而根据自己的实力与需要选择适合自己的场地，如果没有一定的通道费的限制，大家的费用都一致而供货商都哄抢有利的场地，必然会造成市场一定程度的混乱，也会造成另一种不公平待遇的出现。所以，实质上，通道费是供货商获取有限的宝贵的通道资源而进行的市场竞争的产物，也是市场经济发展的必然产物。
再次，零售商的经营成本和风险分担对合理通道费的需要。产品从工厂到达消费者手中，要经过包装、运输、储藏、堆货等多个环节，这些环节的完成都依靠销售商，有的零售商还要提供一定的售后服务，使产品得到增值。而且零售商在销售商品时还面临着很大的风险，例如在自选商场中商品的较高的耗损率、失窃率等，这些风险由零售商单独承担显然也有失公平。另外，在超市中产品都要加印条形码，而目前国内只有30%的商品具有条形码，能直接用于超市电脑识别系统的则只有10%，重新加工、编码都造成超市的成本增加。
最后，通道费对保护消费者权益的作用。消费者的权益首先体现在交易选择权和自主权上。反对者反对收取通道费，将其列入商业贿赂的范畴，一个很重要的原因是认为通道费会使供应商成本增加，可能导致质次价高的商品流入商场，或者造成排斥性竞争，损害消费者的权益。那么，通道费这一门槛的设置是否会导致消费者被迫选择质次价高的有限商品呢?以中国的连锁超市发展为例,2001年中国食品超市商品的更新率为月均3.5%,年均42%,大型超市月均2.8%,年均33%,连锁便利更是高达月均6%,年均72%。产品的生命周期大大缩短,提高了消费者的商品选择性。通道费这一准入机制的筛选使进入超市的生产商都是对其产品取得市场销售成功和承担零售风险有信心的生产商。短期来看,他们会通过提高价格将通道费转嫁于消费者,但随着零售业和供应商两个相关市场中竞争的展开,供应商只能通过降低成本,提高效率来保证产品的竞争力。因此,通道费最终并不是以损害消费者利益来维持的。
因此，在经济生活中，考虑到现实的市场环境，零售商收取合理的通道费符合供货商和零售商双方商业利益的分配需求，又合理地配置了市场资源，分担了零售商和供货商的销售风险，并且保护了消费者的利益，具有一定的现实合理性，可以通道费是市场经济条件下的必然产物。
通道费的合法性
首先，通道费不符合商业贿赂法律特征。除了刑法、行政法中的相关法条,我国《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作了明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处,对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣,佣金的经营者必须如实入帐。”这条规定明确区分了回扣、折扣、佣金合法与违法之间的界限。但这些只是商业交往中支付现金的几种形式,并不能完全涵盖在经济发展中不断出现的各种费用。因此,要认定通道费是否属于商业贿赂的范围,进而可认定为不正当竞行为,关键在于它是否具有商业贿赂的法律特征。商业贿赂具有如下法律特征：1.行为主体是经营者和与经营活动密切相关的个人。2.主观上是故意或自愿的心理状态。3.行为动机是为了促成市场交易活动或取得有利交易条件,以获得经济利益。4.商业贿赂具有隐蔽性。5.商业贿赂具有违法性。 收取和支付通道费的主体显然是经营者,主观上也是为了达成交易取得有利交易条件而故意为之的。因而通道费符合商业贿赂的前三个法律特征。但零售商在收取通道费时,一般都是采取明码标价,或公开竞争的方式，且在合同中有明确规定,如实入帐，并按规定缴纳税款，不具有隐蔽性这一贿赂的最大特征。
其次，我国政府至今从未在任何场合表示过收取进场费等通道费是非法的，而
因此，在目前我国的法律中虽然没有明确规定通道费的合法性但更没有明确否定，而且一些规定的出台还间接承认了其合法性，而对于反不正当竞争法中关于商业贿赂的条款，通道费也并不符合其构成要素，可见通道费存在一定的合法性。
诚然，随着市场竞争日趋激烈，基于大部分商品供大于求的事实，在法律没有明确界定的情况下，近年来国内市场的“通道费”收取出现一些不正常的情况，一些商家利用自己的优势地位巧列各种名目，收取额外的不合理的费用的现象也屡禁不止，供货商受累于名目繁多的所谓“通道费”，造成了市场的混乱，也使得供货商和零售商的矛盾不断激化。供货商不堪重负之下无奈将零售商高上法庭。对于这种零售商利用自己的优势地位向供货商收取名目繁多的额外费用并不开单据的行为已经超出了传统的“通道费”范畴了。例如，江苏省反不正当竞争协会的一名工作人员介绍的，一家供货商与某超市签订供货合同，除支付合同上规定的各项费用外，零售商还经常随机收取一些费用，包括营业人员管理费、自行车存放费、更衣室费、工作人员服装费等等，甚至连单据也不开。这种行为当然是法律所不允许也是不值得提倡的。从这一角度看，对通道费的规范化已经成为当务之急。
同时笔者认为，作为职能部门对商业贿赂的定性查处应该持谨慎的态度，防止对商业贿赂行为认定的扩大化。首先进场费等通道费作为行业惯例存在是市场竞争的产物，应承认其合理性和对市场资源优化配置的积极的作用。对待通道费不能采取一刀切的方法，不能将其简单地等同于商业贿赂，也不能过于急躁冒进一夜之间就取缔它，这是不现实也是不合理的，浙江工商局把任何收取或交付通道费的行为都定性为商业贿赂，笔者认为有待商榷。如果按照这样的标准认定，那么目前国内几乎没有一家销售商或供货商不违法的。对于合同中明示、公开如实入帐并按规定缴纳税款的合理的通道费，还是应该承认其合法性，将其认定为商业贿赂有欠妥当，而对于假借各种名目收受或交付的其他不合理费用或者有帐外暗中回扣方式收受或交付通道费的行为则应该依法予以制裁。
另外，必须承认我国的法律存在的不足，造成了通道费的灰色地带。我国目前实施的《反不正当竞争法》是上个世纪80年代酝酿起草的，当时实施的还是有计划的商品经济，1993年正式实施至今已十几年了，至今没有修改过，而市场经济的快速发展已经产生了许多当时立法中没有预料到的情况，商业贿赂行为也在不断花样翻新，并在众多行业有蔓延之势。国家工商局1996年制定的《关于禁止商业贿赂的行为的暂行规定》只是一个部门的规章，层级过低，无法协调各有关部门治理商业贿赂当中涉及的实体、程序方方面面的问题。”这两部法律虽然从不同角度对商业贿赂行为作了禁止性规定，但规定过于原则，很多方面没有明确的界定，缺乏明显的指向性，就是商业贿赂本身的概念都很模糊，更不要谈其他更具体的问题了。
最后，我国各部门、各地区法律之间的不同规定又引发新的冲突。同样是通道费，税务局的规定中将其列为合法收入而征收税款，工商局却有可能将其定性为商业贿赂加以追究，供货商这边缴纳了税款，那边又要缴罚金，国家各部门法律之间的冲突却要商户买单，这是说不过去的。地区之间也一样，上海地区出台的法规明确了通道费的合法性，（上海市商委出台的《关于规范超市收费的意见》肯定了超市收费的合理性，并明确规定了超市的收费原则和不当收费的情形）而浙江地区却明确指出其是非法的，对于商户来说，这种地域之间的差别也让他们左右为难。这正是我国法律目前比较尴尬的地方。
那么，该如何解决目前关于通道费与商业贿赂的关系问题呢？笔者认为应从两方面着手。第一，从法律的角度。国家亟待制定新的符合目前市场情的《反商业贿赂法》，首先对商业贿赂做出明确的界定，对通道费等各种已经成为行业惯例又可能存在管理漏洞的收费行为是否属于商业贿赂做出界定，其是否合法，合法的范围是什么，费用的收取比例应该怎么计算等，都需要在法律中进一步做出规定。以免被一些不法商家利用法律的漏洞获取私利以及执法部门在执法过程中对力度难以把握出现盲目的一刀切，不顾市场规律的行为造成商家的损失，或力度不够使一些不法分子逃脱法律的制裁。
第二，零售行业内部应该建立自己的自律行为准则。在国家法令法律尚未出台前，行业内部制定相应的行业自律标准，不失为一种可行的办法。行业协会成员作为最了解本行业内部某些行业规范和一定惯例的业内人士，制定出大家普遍接受的较合理又在合法范围内的规范，也能够避免更多矛盾的产生或激化，促进市场积极健康地发展，市场竞争的环境才能更公平、公正、公开。为此，我们希望行业协会可以发挥行业自律组织的作用，在零售行业内部作好自律规范，协调好供需关系，作好与工商部门的协调工作。
第三，通道费的收取透明化且要把握度。在合同中明确列入通道费，帐务公开化、透明化、合理化，在“阳光”下操作，不仅可以避免违法，还会对商业贿赂有一定的制约作用。家乐福的做法非常可取，因为收费明确且以自愿为原则又有可以操作的弹性空间，符合市场竞争的要求。同时对通道费的收取也要注意把握度，目前我国确实存在零售商以名目繁多的费用压榨供应商的情况，有些甚至比较严重，如果不加以限制，则很可能涉嫌商业贿赂。
综上所述，通道费只是市场竞争机制下的产物，是市场经济发展的必然结果，合理的通道费本身并不构成商业贿赂，只是在目前法律还没有明确规定的情况下，在通道费的支付和收取中存在一些度的把握的问题，以及确实存在一些乱摊派的问题，这需要通过法律、连锁经营行业、各执法机关等共同努力，加以解决。
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