商业抄袭问题浅论
费立峰 吴媛丽
内容摘要：随着社会经济的不断发展，竞争日趋激烈，不少行业同质化严重，屡屡出现抄袭行为。商业抄袭的内容暂不能受到知识产权专门法律保护，而商业抄袭行为作为一种“不劳而获”的不正当竞争手段危害了社会经济的健康发展，因此目前正越来越受到关注。但由于没有明确的法律规定和具体的适用规则，对这类型的不正当竞争行为的判断实务中存在标准不一的情况。本文在比较研究和实证研究的基础上，对完善反不正当竞争法规范商业抄袭行为的适用规则提出了自己的见解。
关键词：商业抄袭 反不正当竞争 知名商品 混淆
一、问题的缘起
我国经济发展到目前阶段，尤其是在互联网经济迅猛发展的当下，竞争日趋激烈，而与此同时，恶性竞争也日趋增加。如2015年4月，聚美优品指责唯品会“抄袭”其“4·19”活动宣传资料、文案[1]，诸如此类的行业促销活动相似性严重。不仅活动模式易被抄袭，一些经营者的商业模式也面临着被抄袭的可能。 我国知识产权保护体系由《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》构成，知识产权保护有其边界，对于不属于知识产权保护范围的其他具有商业利益的创作该如何进行保护，目前实践中仍然存在理解不一、判断规则不一的情形，法院的判决一方面未能积极正面规范商业抄袭行为，另一方面又存在着扩大保护的可能。例如在“北京华秋公司与张明栋不正当竞争纠纷” [2]一案中，华秋公司除可以举证网站“论坛宗旨”的内容形成时间更早以外，其他内容均无法举证，而法院认定天凯公司确在未经华秋公司授权许可情况下，使用了“论坛宗旨”部分内容，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。这一判决结果有待商榷，其主要问题就在于对抄袭的程度判断是否合理。另外，司法实践中对商业抄袭行为的性质判断也存在不同情形，有些案件将商业剽窃行为视为虚假宣传，有些将商业剽窃与混淆混为一谈，按照混淆的标准对待抄袭，有些以知名为要件，将商业剽窃作为知名商品特有的名称、包装和装潢等商业符号去对待。[3]因此探讨如何统一规范商业抄袭行为的具体适用规则对当下保持良好的市场竞争秩序非常必要。 二、我国司法实践中案例类型的建立
商业抄袭行为，对这一概念的理解首先是抄袭的内容并不受到著作权的保护，其可能不具有独创性，或可能属于思想范畴，其次这是在商业竞争行为中产生的抄袭，这种抄袭岁不受著作权的保护，但是却破坏了正常的竞争秩序。商业抄袭行为被认为在很大程度上与外国法律中“盲从模仿”[4 ]的概念相类似，即模仿者不付出研究、投资、创造性劳动和成本而简单地模仿（复制）他人特有商业成果的不正当竞争行为。目前，我国司法实践对这一行为的界定正在逐步地摸索判断依据，也逐步在形成一些审判规则。商业抄袭行为在我国主要有商品、服务外观抄袭、网页抄袭、数据库抄袭等等。商品外观抄袭多数情况下由我国《反不正当竞争法》竞争法第5条第2款调整，而网页抄袭行为多由第2条和第9条来调整，其他商业抄袭行为则由第2条来调整，下文将着重结合这几个条款对商业抄袭行为类型化并分析实践中存在的主要问题。 （一）商品（服务）外观抄袭行为
1、概述
在域外法中，对商品（服务）外观抄袭有相当多的立法上的规定，而在我国，仅有《反不正当竞争法》第5条第2款做出了规定，因此在实践中，法院对此条款的具体适用规则积累了许多经验，形成了一定的规则系统。第5条第2款规定如下：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”
从司法实践中我们可以总结出一些裁判规则：第一，关于“知名商品”，在“意大利费列罗公司与蒙特莎食品有限公司”[5]一案中，最高人民法院认为《反不正当竞争法》所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。另外最高人民法院还指出认定“知名商品”，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。这一判决比较全面地解释了“知名商品”这一要件，在之后的实际判决中，法院也都综合考虑各种构成知名的因素。第二，关于“特有的商品名称、包装、装潢”，“特有性”主要是区别于商品的通用包装、装潢，特有的最主要功能就是区别商品来源，使消费者能通过包装、装潢来区别对待不同的产品。人民法院认定特有性，主要是从是否独立创作以及包装、装潢的色彩、线条、形状、材质的排列是否具有显著性来判断。被告可以通过证明该包装为产业通用包装来阻却其违法性。第三，在相似程度的比较上，法院多采取主要部分和整体印象相似来认定抄袭的做法，并以一般消费者的眼光来比较是否会造成误认。 2、存在的问题
我国《反不正当竞争法》第5条第2项是唯一规范了抄袭商业（服务）外观行为的法条，但是该法律条款本身存在一定缺陷，因此也导致了法院在判决中走入误区。
（1）该条款仅限于保护“知名商品”的名称、包装和装潢，在司法实践中，法院反复解释“知名商品”，虽然综合考虑诸多因素，但是仍然存在着标准不一的情形。而且法院对知名商品的认定实际上也是在认定该商品的商标、名称是否知名。
（2）仿冒的对象是商品“特有的”名称、包装、装潢，根据北京市高级人民法院的解答，“特有”是指经营者单独使用或授权他人单独使用，并能够与其他经营者的同类商品相区别的名称、包装、装潢，但是在实践中也有不同的理解。另外，对知名商品的保护通常相对宽泛，不管其“特有”状况如何，只要知名就保护；如果不知名，即使非常独特和有创造性，也不一定提供保护。[6] （3）根据该条款规定，仿冒商品必须要造成消费者混淆，如果仿冒商品外观不足以使消费者混淆来源，则不会受到反不正当竞争法的保护。
（二）网页抄袭行为
1、概述
在法律未有明确规定的商业抄袭行为中较为主要的就是网页抄袭，也是近年来出现较多争议的行为。网页抄袭方便、快捷，侵权者一般都是抄袭商品或服务的宣传、评论以及形成一定风格的网页整体布局，这些内容在实践中一般不会被认定为著作权法保护的对象，而竞争者通常都是通过这种方式达到“不劳而获”地宣传自己或攀附他人的商誉的目的，因此可以将其纳入到《反不正当竞争法》调整的对象中。
在实践中，法院的判决通常分为三种类型，一种是将网页抄袭归至造成他人混淆的行为中，一种则是不当利用他人的智力劳动成果，另一种则是判断抄袭内容是否存在虚假宣传。第一类判决是将网页抄袭行为类比于我国《反不正当竞争法》第5条的造成消费者混淆的行为，在法院判决中一般主要具备三个最主要的要件，一是原告和被告之间具有竞争关系，二是具有一定知名度，三是抄袭行为会造成消费者混淆。[7]第二类判决则是不涉及混淆要件，而从网页设计、运营需要的投入考虑，抄袭者利用他人的成果来达到自己的竞争目的，侵犯了被抄袭者的竞争利益，也破坏了正常的竞争秩序。这种情况下，被抄袭者需要负担举证自己确实付出了相当成本的责任。例如在“上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信科技有限公司”[8]上诉案中，法院认为“大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。” 第三种类型在实践中有与前两种类型结合，也有仅通过这一条款来认定竞争行为的不正当性，而省略对抄袭的认定。 2、存在的问题
（1）《反不正当竞争法》第9条的滥用。在实践中，抄袭其他商业主体的网页宣传等资料，较多情况下，抄袭一方会存在虚假宣传的情形。我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。这个条款主要使用在广告抄袭和网站抄袭的情形中，尤其是在直接竞争情况下，第9条中的广告或其他方法可以涵盖多种宣传手段和方式，几乎也成为实践中规范网页抄袭行为的一个万用条款。甚至，有的法院判决并不判断抄袭行为的不正当性，而是直接从虚假宣传入手。例如但是这一条款存在的局限在于抄袭的情形是否都可以用这一条款来评价，虽然很多抄袭行为都存在着虚假宣传的情况，但是其根本性质是不当利用了他人的竞争优势或劳动成果，而非仅仅是虚假宣传。
（2）知名要件的要求不一。一些法院判决会考察被抄袭网页的知名度，例如在“北京泰亚赛福公司诉东方安诺公司”[9]一案中，法院指出“泰亚赛福公司对于其网站享有相应在先权利，其通过百度推广已取得一定的知名度，他人不得侵犯其对于涉案网页享有的在先权利。”这里法院所指的“在先权利”就是建立在取得知名度的基础上。 （3）抄袭程度的判断标准不一。同样是不同网站存在页面相类似的现象，在前述“北京华秋国际投资咨询有限公司等与张明栋”一案中，法院对抄袭的容忍度较小，尽管只有“论坛宗旨”一栏存在抄袭，但仍然认定了不正当竞争行为。而在“青岛捷能汽轮机股份有限公司与山东青能热动设备有限公司等”[10]一案中，法院经比对后认为，尽管两个网站中部分内容及部分页面设置存在相同现象，但网站的访问者完全能够直观地根据网站主页的内容区分出这是两个不同的网站，也不足以对原、被告主体造成混淆或误认。从这两个不同的判决理由可以看出，现阶段，对网页内容抄袭程度的判断标准不一。 （4）对混淆标准的适用存在问题。从我国司法实践来看，混淆要件的大规模适用主要是受到《反不正当竞争法》第5条局限性的影响。在“北京安彩星通公司诉北京洲讯公司”[11]一案中，法院认为“洲讯公司网站完全抄袭安彩星通网站，必将使相关公众对洲讯公司于安彩星通之关系产生混淆和误认”；在“北京泰亚赛福公司诉东方安诺公司”[12]一案中，法院认为“两公司业务领域相近，双方均通过网站向消费者推广产品，一般消费者对于涉案网页的界面、风格缺乏足够的了解，容易产生误认”，这样的判决不甚枚举。还有的判决甚至于把混淆作为必要判断标准，例如在“青岛捷能公司诉山东青能公司”[13]二审中，法院认为“在不正当竞争侵权纠纷中，经营者实施的不正当行为是否造成了其余其他经营者之间的主体等方面的混淆或者误认，是该其他经营 者向行为人追究相关民事责任的前提”。 （三）广告抄袭行为
1、概述
广告因其独创性一般可以受到著作权法的保护，但是广告有别于一般的作品，它还搭载着无形的商业价值和竞争力，是商业主体最主要的宣传手段。广告也有别于其他的宣传手段，其承载的商业宣传价值更巨大。因此，一旦广告受到抄袭，其包含的创意、商业价值和优势都将受到不正当地利用，因此运用反不正当竞争法来规范广告抄袭行为也具有积极的意义。从“马克·布雷克公司诉上海喜马拉雅广告公司”[14]一案中不难看出法院对这一定性的支持，法院判决认为原告广告中宣传的商品和企业形象为原告带来了一定的竞争优势，广告包含了原告在设计、制作过程中所付出的智力劳动及其智力创作成果，因此“原告享有竞争者抄袭、模仿以及利用与抄袭、模仿广告与原告进行不正当竞争的权利”。 2、存在的问题
由于因为广告可以由《著作权法》和《广告法》双重保护，因此法院甚少会关注抄袭广告背后的商业竞争利益损失。并且，这一类型的商业抄袭行为也未有成型的规则体系。 三、我国《反不正当竞争法》规范商业抄袭行为的完善
从上文可以看出，尽管法院在不断形成规范商业抄袭行为的规则，但是不可否认其中仍然存在许多需要解决的问题。不论是知识产权法律还是不正当竞争法律，目前在我国对智力成果的保护都存在着一个共通的问题，那就是法官的自由裁量权较大。在同一类型的案件中，一些模糊的、主观的标准会使当事人很难通过法律的规定来预见自己的诉讼结果，这事实上违背了法律的基本特征，因此对于商业抄袭行为这类裁判规则尤为模糊的不正当竞争行为，探讨具体的裁判规则是一种有益的尝试，下文将对主要商业抄袭行为的规范提出自己的意见。
（一）规范商品（服务）外观抄袭行为的完善对策
事实上，我认为法官应当尽量避免过于依赖第5条第2款来判断仿冒、抄袭他人商品（服务）外观的行为。因为该条款存在着两个有缺陷的概念，但只有符合这两个要件才可能得以保护。因此法官在遇到不能为该法条所规范的外观抄袭行为时，不能一味地去迎合这一条款，而应该看到抄袭商品（服务）外观这一行为实际是违反商业道德和基本原则的，以下提出几点判断规则中需要探讨的问题。
1、竞争关系的认定应当扩大。从传统的反不正当竞争理论而言，竞争关系应该是最直接的，即同业竞争者，而事实上，竞争关系并不能这么狭隘地来理解，现实生活中并不是同一行业的竞争者也可能通过不当的行为获得了其行业中的竞争利益。因此，认定竞争关系应当看到同业竞争只是其中一种形式。在“腾讯公司诉奇虎360公司”[15]一案中，法院认为“尽管双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，基于网络服务运营模式的特殊性，各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。”因此，从行业的整体竞争利益、商业道德的角度来判断存在间接竞争关系更为合理。但正因为判断间接竞争关系的标准的宽泛性，有的学者认为认定竞争关系可谓是多此一举。事实上，世界竞争法的趋势就是将竞争关系宽泛化，反不正当竞争法是一部保护社会利益的法律，其调整的不仅仅是两个具有直接竞争关系的主体之间竞争问题，还要保护商业道德、同等的交易机会等等，因此竞争关系的认定只要符合反不正当竞争法的宗旨和目的即可。 2、我国《反不正当竞争法》旨在保护知名商品（服务），但对第5条第2款以外不知名商品（服务）的保护仍处于空白。一种商品（服务）的知名需要一个漫长的积累过程，而有一些商品（服务）还未达到知名即被抄袭。虽然知名度越高，其中凝结的劳动和价值就越多，他人“搭便车”的可能性越大，可获得的利益也越多，但笔者认为这不应当仅仅保护知名商品，而将不知名的商品排除在外。知名程度是重要的判断标准但并非必要，商业抄袭的背后更重要的是不付出努力而想获得在市场上的竞争机会，这显然是不正当的，而这种不正当并不以知名为前提，即使是不知名的商品也可能存在着为竞争而进行的投入和付出。但是，这种认定标准又存在着过度保护的可能，因此，在实际判决中，对不知名的商品法官应当慎重考虑其成本投入，在特殊的情况下予以保护，这一标准可以参考同等经营者一般的投入水平，并综合考虑抄袭者可以获得的竞争利益和对竞争秩序的实质破坏。
3、对商品（服务）外观的特殊性要求。第5条第2款的立法本意就是将具有独创性的商品外观作为商标保护，因此要求其“特有”。而对于该条款以外的商品（服务），笔者认为其商品外观也应当具有一定的特殊性。商品（服务）外观的作用就在于形成自己的风格，而与其他竞争者相区别，以吸引市场达到取得竞争利益的目的，不论商品是否已经知名，其商品（服务）外观都应当具有一定的特殊性，其标准就在于与市场上同类商品（服务）的差别，是否能为一般消费者所区分。因此可以从比较市场上其他商品（服务）的外观来直观地认定其特有性。此外，时间上的标准也可以作为一项非常重要的判断标准，只要被仿冒商品是最先使用或在先使用此种包装、装潢的，而仿冒者又不能举证此种包装、装潢是行业通用的，则可以认定是具有特殊性的。
4、模仿程度的判断对于判断混淆和实质性相似都十分重要。模仿程度的判断是一种在维护创造者的积极性和保障模仿自由之间必须要做出的利益衡量。[16]而我国司法实践在适用第5条第2款时恰巧忽略了这一平衡点。但是也如学者所言“如果劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张自己知识的所有成果，这样做的后果将无限扩大只是生产者的权利”。[17]因此，在模仿自由原则的指导下，对商业抄袭行为应当秉持一种谨慎判断的态度。笔者认为可以参考日本的规定，构成实质性抄袭的情形下才可认定其不正当性。完全抄袭，例如只改动商标、商品名，变化色彩等固然可以认定不正当性，但因为无法将竞争行为中的抄袭如同著作权法上的抄袭一样量化，因此对非完全抄袭存在判断的困难。笔者认为法官应当首先从一般消费者的角度而言是否可以快速分别模仿者和被模仿者，若无法做出判断，则可以判断模仿者是否具有原创部分、被模仿部分是否属于商品等的核心、实质部分，以及是否采取适当合理的措施来避免被认为抄袭。 因此综上所述，根据第5条第2款的基本规则，对商品（服务）外观的保护需要以下三个要件：①仿冒者与被仿冒者之间存在竞争关系（包括直接和间接）；②被仿冒对象具有一定知名度；③仿冒行为造成公众混淆。而对于不正当利用他人成果则是一种竞争利益上的考量，是对刚进入市场的商品（服务）等特殊情况进行保护，是法官对法律漏洞的补充，其需要以下要件：①仿冒者与被仿冒者之间存在竞争关系（包括直接和间接）；②被仿冒对象投入了相当程度的人力、时间、金钱；③仿冒商品（服务）与被仿冒对象实质性相似；④原告仿冒行为使仿冒者获得了实质上的竞争利益或者实质上损害了被仿冒者的竞争利益。
（二）规范网页抄袭行为的完善对策
前文对于商品（服务）外观抄袭行为的判断规则与网页抄袭行为判断规则相类似，以下补充几点在网页抄袭行为规范中需要特别注意和完善的地方。
1、将《反不正当竞争法》第9条作为网页抄袭行为不正当性之一。在“北京安彩星通公司诉北京洲讯公司”[18]一案中，法院在判决中说明“洲讯公司网站所述之公司内容即便与事实相符，其亦不应使用与安彩星通网站完全相同之大幅文字予以表达，否则亦可使相关公众对洲讯公司与安彩星通之关系产生混淆和误认，同样亦构成不正当竞争。”虽然这段判决对混淆标准的使用有存在一定问题，但是法院意识到了虚假宣传和网页抄袭行为不正当性之间的关系。我认为网页抄袭行为极大可能会造成虚假宣传，但是虚假宣传并不能够涵盖网页抄袭行为不正当性，也不符合其背后所蕴含的法理，因此虚假宣传可以作为重要的不正当性情形之一。 2、高度抄袭才可认定为抄袭。如前所述，笔者认为商业抄袭应当具备高度抄袭的标准。抄袭应当具有明显的不正当性，而一般的借鉴和模仿则应当排除在抄袭之外。网页抄袭行为和商品（服务）外观抄袭存在一定的不同，网页是可拆分的，例如抄袭网页整体构建或者抄袭网页内容。因此笔者认为在认定网页框架抄袭时，应当从整体布局、色彩、组合来判断，而非局部的模仿或者局部的不同。而在网页内容方面，在“上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信科技有限公司”[19]上诉案中法院判决所言：“爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代，对汉涛公司的合法利益产生实质性损害。”法院在这一判决中找到了超过合理使用的限度，即网页内容抄袭是否可以使抄袭者的网页代替被抄袭者的网页。 综上所述，对网页抄袭行为也分为两种情形，第一种是类比于商品（服务）外观抄袭行为，要件如下：①抄袭者与被抄袭者之间存在竞争关系；②被抄袭对象具有一定知名度；③抄袭行为造成了公众混淆。第二种则是抄袭者不正当地使用了被抄袭者的成果：①抄袭者与被抄袭者之间存在竞争关系②被抄袭者投入了相当程度的人力、时间、金钱等；③抄袭的网页与被抄袭对象实质性相似；④抄袭行为使抄袭者获得了实质上的竞争利益或实质损害了被抄袭的竞争利益。
四、结语
从上文的讨论中，不难看出我国司法实践对规范商业抄袭行为进行了不少有益的摸索和探讨，但是仍存在部分认定标准上的不同。笔者认为对商业抄袭行为的判断应建立在“搭便车”和“不劳而获”的不正当目的之上，在此基础上对适用规则进行细化，同时有效地规范商业抄袭行为还需要政策的引导和法律的完善。随着司法实务的不断发展，对商业抄袭行为的判断也会达成一定的共识。
参考文献：
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