网络中立的终结

  浙江六和律师事务所  杨吉[①]

【摘  要】本文试图对发生在美国的网络中立问题作出中国语境下的解读。首先，我将对网络中立的概念、由来及其事态发展作一番概述，为的是让人们清楚究竟什么是网络中立、网络中立到底说了些什么？这对我们而言是一项必要的交代。接着，我将审视有关网络中立各执一词的说法，着重检讨网络中立支持派、反对派和中立派三派的立论基础、政策措施及策略方法的得与失。过程中，我会稍带分析网络中立在我国为什么不像美国那样斗争激烈以至于它一度被外界误认为不是一个问题，当然，后者并非本文的重点，因此其论证也是浅尝辄止的。在随后的篇幅里，我将试着寻找一条能终结网络中立纷争的道路。

【关键词】网络中立  规制  网络法

引言：若干必要的交代

网络中立（Net neutrality）在我国的问题意识尚不明显，对于它的讨论多数停留在转述、引介的层面，即新闻报道性地介绍网络中立在美国的发展。比较新的消息是，2006年6月8日，美国众议院以269票对152票的投票结果，否决了民主党支持的将网络中立写入《电信法》的议案。这对Google、eBay和亚马逊等一直倡导网络中立的互联网公司来说无疑是一个沉重的打击。然而，围绕网络是否应该中立的争论远未结束，对立双方都还在积极争取民意、游说国会，以争取最后的胜利，为自己创造一个有利的法律环境。根据美国立法程序，这场论战势必还将有若干个回合，估计要到明年才会有定论。[②]

从现在来看，对在美国博弈正酣的网络中立，国人总体持隔岸观火、作壁上观的态度。他们认为，网络中立的问题在中国不是（或不会是）问题。其原因在于，美国的宽带运营商为商业公司，他们发现随着P2P等耗费大量带宽的应用逐渐普及，带宽需求急剧增大，需要不断追加投资、迅速扩容来解决网络拥塞问题，而与此同时，他们却没有从互联网新业务中获得任何额外的收入，而且利润有时还出现下降。更刺激它们的是，那些如Google、Yahoo、Skype、亚马逊等免费利用宽带的提供内容和服务的互联网公司收益却大幅度增长。为此，宽带运营商要急于改变这一现状，便向政府提出“双重互联网”（Tiered Internet）的主张，试图通过流量控制的技术手段向内容提供商收取额外的费用。而这一引发“网络中立”争论的起因是不会发生在国内的。他们坚信，那些电信公司[③]虽为营利性质的商业组织，但属于国家控股、国有企业，其利益诉求不无国家意志的影响，不可能像美国那样程度的政府与公司的利益分野。况且，目前网络服务领域的歧视性行为还非常罕见，主张网络中立缺少存在的现实土壤。[④]所以，网络该不该中立，不是我国要考虑的问题，至少，在较长的一段时间内，不应把它作为重要问题对待。[⑤]

然而，事实并非如此。在国内，个人和企业用户完全有可能遭遇到分级服务和其他“歧视性待遇”。例如，目前的ADSL宽带接入就无端地分成了512K和1M两个级别，这种分级服务的直接后果便是原来512K接入每分钟超过70kbps的下载速度就再也无法达到。电信运营商之所以这么做，无非是基于一种市场营销策略，以便“诱使”更多用户选择1M的宽带接入（这就意味着每月需要额外支付一笔不菲的费用）。[⑥]也就是说，人们之前所持的网络中立在我国不具现实性和迫切性的看法是值得批驳的，我国需要而且亟需重视网络中立问题。随着由互联网改变的生活方式的深入，“数字化生存”已是大势所趋，网络中立将不可避免地成为重要议题被提出、被关注、被讨论，它关乎互联网和人类生活的未来。

本文试图对发生在美国的网络中立问题作出中国语境下的解读。首先，我将对网络中立的概念、由来及其事态发展作一番概述，为的是让人们清楚究竟什么是网络中立、网络中立到底说了些什么？这对我们而言是一项必要的交代。接着，我将审视有关网络中立各执一词的说法，着重检讨网络中立支持派、反对派和中立派三派的立论基础、政策措施及策略方法的得与失。过程中，我会稍带分析网络中立在我国为什么不像美国那样斗争激烈以至于它一度被外界误认为不是一个问题，当然，后者并非本文的重点，因此其论证也是浅尝辄止的。在随后的篇幅里，我将试着寻找一条能终结网络中立纷争的道路。它基于对自由市场的信赖和对《反垄断法》的期许，我认为利用公共经济学派的智识贡献和经济分析法学的方法论指导可以带领我们超越网络中立与否之争。最后，我将对我国互联网可能出现的网络中立问题提出若干意见和建议，由于我国的观念与制度总是相对于西方以“逆差”与“对极”的规律发展，[⑦]因此，它们是前瞻性的，也是预防性的。

一、网络中立及其由来

网络中立认为网络是一种公共的基础设施，任何人都能平等地在网络上传输数据，电信运营商不得对互联网数据流量进行任何歧视性限制或收费，使服务产生差别。网络中立要求平等对待所有使用该网络的用户，其原则就是为了保障“非歧视性的互联互通”，从而保障互联网的公平、自由和开放。[⑧]

网络中立的概念可以上溯至1934年的美国《电信法》。当时，法律规定任何电话公司不得阻碍接通非本公司用户的电话。1996年，美国再次修订《电信法》，将网络中立的概念自动延伸，扩展至网络运营商均不得对来自非本公司用户的数据，如邮件、视频等设限。由于当时互联网尚未成为主流，所以《电信法》尽管有十多处提到互联网，但也只是将其视为一种新奇事物，网络中立性问题还并不突出。[⑨]

但是随着互联网的兴起，特别是经历过几次热潮之后，互联网新经济模式大放异彩。当各类全新的技术和商业模式在网络上开始显现出“点网成金”的魔力的时候，当它们甚至开始侵入电信运营商既有的利益版图时，运营商们开始坐不住了。[⑩]他们发现，由他们投巨资建成的网络，在便宜了别人的同时却将自身的利益边缘化了。有数据显示，2005年，美国几大电信运营商的利润呈两位数下降，而与之形成鲜明对比的是互联网内容提供商的财运亨通，如Google利润增长267％，Yahoo增长126％，eBay增长39％。[11]于是，电信运营商们开始提出自己的利益要求。2005年11月，美国电话电报公司（AT&T）董事长Ed Whitacre率先发表言论：“他们（指互联网巨头）没有光纤，他们没有线路，他们什么都没有，他们免费使用我们的线路，Google、Yahoo、Vonage或其他想要免费使用管道的人都是疯子。”几个月后，Verizon的副总裁约翰接着声称：“网络建设者花费了大量的资金建设和维护网络，Google除了出廉价的服务器，想要免费搭乘，他们在享受本应由服务提供商享受的免费午餐……”。很快，美国的几大地方电信运营商和提供带宽业务的有线电视公司进行了联合，提出要建设“双重互联网”，要向内容提供商收取额外费用，要视互联网业务提供商交费情况决定传送其内容的质量。他们一致认为，作为过去几年中互联网最主要的投资与建设者，他们需要应得的回报。[12]

运营商的言论一出，立刻引起了社会各界的强烈反响。尤其是消费者联盟、公众利益团体和以互联网企业为核心的高科技公司，如Amazon、Earthlink、eBay、Google、Yahoo、英特尔、微软、Vonage等网络中立的支持派，他们认为这种做法将会造成“信息领域的种族隔离”，电信运营商、有线电视公司等互联网服务提供商应当平等地对待所有通过他们网络的流量，让网络服务提供商有区别地对待不同的流量可能会使大公司封杀消费者，限制消费者的自由。此外，建立“快速通道”还可能会抑止竞争。Google、eBay等互联网企业成功的原因是他们当初能够与其它公司“同台竞技”，而未来的互联网新创公司可能会因为没有足够的资本进入快速的带宽而过早地夭折。[13]

于是从2005下半年开始，关于网络中立的争论愈演愈烈。支持派专门建立了一个叫做“Save the Internet（挽救互联网）”的网站，专门收集支持者的捐赠和签名，支持对“网络中立”立法。短短两个月就收集了一百万签名送交国会。而反对派也发起了一个相应的运动，称为“Hands off the Internet(放手互联网)”。此外，他们还总共投入超过4000万美元巨资游说国会，试图推翻“网络中立”。由于争论双方分别得到了民主党和共和党的支持，这场由互联网产业引发的纷争最终演变为一场政治利益的博弈，而战场便是美国国会。

二、利益混战：网络中立动了谁的奶酪？

关于网络中立的争论目前主要集中在两点：假如电信运营商歧视没有关联关系的内容与服务，政府是否应该介入？未来是否应该通过立法强制实施反歧视？[14]围绕上述议题，形成了彼此观点、立场极为鲜明的三个派别：支持派、反对派和中立派。[15]

支持派。该派别主要由各大互联网公司、消费者/公民自由组织和一些特殊行业团体组成，如亚马逊、eBay、微软、Yahoo、美国公民自由联盟、消费者联盟、自由出版社、公共知识组织、美国图书馆协会、美国基督教联盟和计算机专业人员社会责任联盟等。此外，一些互联网先驱，如Vinton Cerf、蒂姆·伯纳斯·李（Tim Berners-Lee）、劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）和Craig Newmark，他们无一例外的都是互联网平等、自由、开放精神的倡导者和实践者。[16]

反对派。该派别主要构成者为AT&T、贝尔南方（BellSouth）、康卡斯特（Comcast）和Verizon等电信运营商，他们控制了美国98％的宽带市场。其次是一些网络设备提供商，如阿尔卡特、思科、康宁、高通和3M，他们之所以会反对网络中立，是因为他们与电信运营商在同一条价值链上，后者为前者提供宽带架设必需的硬件设备。另外，像个人自由中心、竞争企业协会、进步和自由基金会、美国保守联盟、公民反政府浪费组织、全美生产商协会等社会团体也是反对网络中立不可忽视的民间力量。

中立派。相对于前面两派，中立派明显势单力薄。它由美国民主中心以及一个由纽约市民领导的正当使用技术的组织组成，该派试图从正反双方的争论中找到一种妥协的方案，即允许电信运营商对网络电视、网络电话等部分产品实行不同的服务级别，同时应对所有公共互联网内容一视同仁。不难发现，中立派采取的是“有条件的差别待遇”策略。它没有根本性地反对分级服务，同时对网络中立支持派担心的“歧视对待”会阻碍互联网创新以及公平开放的原则作出“最低限度保留”：电信运营商必须得对互联网公共信息一视同仁，不应当再收取额外的费用。

然而，中立派的见地也许正中反对派的下怀。反对派就曾宣称，不会封杀任何网站和服务，只是保留对“快速通道”的收费权，通过付费来确保更高的服务质量和更优质的网络内容。[17]但就这一点跟中立派所持观点是根本违背的，中立派认为，互联网是公共平台，独一无二，并没有太多可替代的选择，这就意味着它是唯一的、专属的。正如互联网创始人蒂姆·伯纳斯·李所说的那样，“作为具有公众属性的互联网，我想没有一个人或者公司，有着高于别人的权力。对于那些网络铺设者来说，他们很容易忘记和忽视这个简单的道理，而将网络单纯视为自己的商品，而不是和教育、医疗一样涉及大众利益的公众产品，因此挂牌出售，出价高者得之。对此，立法是最有效的措施。网络中立性这一原则之所以重要，正是在于它关乎互联网的未来”。[18]支持派坚持网络应当中立，其根源在于他们秉持着互联网“天生是自由的”先见。这也就是为什么对网络中立的争论会难以平息、持续至今。

尽管在过程中，包括美国众院能源与商务委员会、美国参院、联邦通讯委员会（FCC）、美国众院司法委员会等政府组织都有介入，但始终无法对网络中立问题作出最终的定论。[19]像2005年8月，美国最高法院曾就一些个案作出裁决，支持联邦通讯委员会的两项新决议。新决议规定：AT&T 公司可以打破长期以来的网络中立惯例，对不同的网络实行差异化对待。就在差不多时间，联邦通讯委员会也出台网络中立指导原则，其中规定：消费者有权根据自己的选择接入合法的网络内容；消费者有权根据自己的选择安装软件和接受服务；消费者有权根据自己的选择连接不对网络构成损害的合法设备；消费者有权选择网络供应商、应用软件与服务提供商以及内容提供商。[20]根据这些原则，联邦通讯委员会就曾经对北卡罗来纳州一家名为麦迪逊河通讯公司（Madison River Communications）的电信公司处以1.5万美元的罚款，同时要求其解除对网络电话的封锁。[21]通过这些立法上的较量[22]不难看出，美国政府对网络中立问题态度暧昧不清，一方面支持网络分级服务，对“双重互联网”（Two-Tiered Internet）[23]的出现持开放态度；另一方面，又反对互联网上“歧视性待遇”的行为，试图肯定网络应当中立这一根本原则。

事实上，我们可以将这场利益之战看成是互联网集团与通信集团之间的一场战争，但这条界线有时候也不可能划分得很清晰，甚至可以说到后来演变成了一场混战。[24]但是，有一点可以肯定，通过这场网络中立的争论，本来意义上的互联网形态将不复存在，一个全新的、在很多方面适应商业社会的互联网架构会逐步形成。范德比大学（Vanderbilt）大学的法学教授克里斯托弗·尤（Christopher Yoo）就曾指出，建立分级服务是网络发展的下个迭代，“这是网络的自然发展历程。一刀切的定价方式使我们所有人都只能在慢车道上行驶。”[25]然而问题是网络中立性的终结是否有足以令人信服的理由，哪怕这只是互联网上的很微小的改变，它也应当具备合理性和正当性。

三、网络中立：虚惊一场？

网络中立的拥护者担心电信运营商所关注的竞争利益会最终阻碍互联网的创新和开放，结果造成满盘皆输的不堪局面。尽管电信运营商一再声称，他们不会封阻也不会损害客户对竞争性网络内容或服务的现有访问，但支持派坚持认为，宽带市场需要有政府监管，否则将不可避免地摧毁互联网的未来。[26]但也有观点认为，网络中立支持派的担心是多余的，“他们并不了解美国宽带市场的发展现状”。[27]在一个充满竞争的市场环境下，政府的干涉往往是多余的。因为如果一个宽带供应商优待某些歧视行为不被消费者接受，那么这些消费者就不会涌向这个供应商。

在Catherine Yang 的文章中，她就举过一个例子。如果某电信运营商为了推出自己的搜索引擎而阻碍Google的服务，而假设用户就是偏好Google而非其他任何搜索引擎，那么用户自然会因为无法登陆Google.com而选择放弃使用该电信运营商提供的宽带服务，而选择其他一家。[28]对电信运营商而言，失去用户的代价要远比某一项业务收入减少来得大。在美国，宽带上网的年费为每户300美元至500美元不等，[29]加上前期投资建设带宽网络需要数十亿美元。这意味着，电信运营商只有通过不断吸引用户，使用户数量增加（而非减少）才能避免亏损。这也就是为什么华尔街需要电信运营商对外公开每年增加的用户数，只有这样，才能保证投资收益稳中有升。[30]所以，任何一种阻碍网络内容的行为在短期利益上或许可行，但从长远来看未必是权宜之计。

另外，在对待“双重互联网”的问题上，有学者认为，在一个充分竞争条件下的市场，它不会对用户产生危害。[31]其理由是：当电信供应商架构新的网络以提供更高质量的服务时，如网络电话服务、影音下载、网络游戏、网站订阅或数字电视时，它同样要面临消费者的“挑剔”。如果某电信运营商不能吸引用户，或是因为阻隔了某些内容，或是因为提供的内容不受欢迎，用户会毫不犹豫地选择另外一家电信供应商的服务。[32]不妨打个比方，有一家电信运营商要求博主（Bloggers）额外付费，否则将阻止其流量，这种情形正是网络中立支持派最担心发生的。但该学者指出，在市场充分竞争环境下，博主完全会转投另外一家电信运营商。也就是说，用户不断升级的需求不仅不会让“双重互联网”阻碍互联网的创新和投资，反而能促使不同的电信运营商为争夺用户、抢占市场份额而不断降低价格、提升服务和重视创新。[33]

从商业角度讲，网络中立与否似乎不是一个问题。互联网公司也好、电信运营商也罢，或者是其他任何参与网络中立之争的公司组织，它们最终必须取悦消费者。电信运营商不能仅凭借着对网络的掌控权就阻碍应用软件和内容，从而在竞争中不战而胜，其实最关键的问题还是消费者的需求。然而，这种观点忽略了一个事实，它假设某电信运营商禁止访问Google、亚马逊等网站，用户就会放弃向该电信运营商购买服务，这里的前提是用户对Google或亚马逊是有相当大的用户黏性的，是不可替代的选择。但如果这些网站刚刚起步，用户对其尚处于一个接受、认可的过程中，此时就被该电信运营商给阻止了，那么用户是否还会放弃购买该电信运营商的服务呢？或者说，Google或亚马逊后来的发展壮大得益于用户的点击、浏览，是一种直接因果关系，但正是由于一开始没支付费用而被电信运营商阻止了，那么，当时的Google和亚马逊还能成为今天两家伟大的互联网公司吗？这一切疑问是值得追究的，而它们并非单纯靠一个自由竞争的市场环境就能迎刃而解的。

尽管有不少观点认为，不论网络中立争论结果与否，最终受益的还是消费者。[34]正如前面反复提到的，在一个充分竞争的市场，或者至少是存在有效垄断竞争的市场，若一家电信运营商限制某网站，它会迫使用户涌向另外一家电信运营商。另一方面，电信运营商为了吸引用户、扩大收益，会积极地在内容和服务创新上用尽心思。与此同时，随着科技的发展，跨媒介运营技术的日趋成熟，未来互联网将会和电话、电视等媒体“多网合一”、整合运营。届时，在电信运营市场会涌现出一大批新的竞争者：Google、iTunes、NBC、美国在线（AOL）都有可能参与到带宽的运营业务中来。这就预示着，用户未来可供选择的电信运营商将不仅限于AT&T、贝尔南方（BellSouth）、康卡斯特（Comcast）、Verizon等几家，他们会有更多的选择。而至于像“双重互联网”的出现，它能满足部分用户需要更快下载速度的需求。例如，有一家宽带运营商在对外宣传的广告中写道：“即使你的女儿在隔壁房间下载音乐，你也不用再为收看‘超级碗’（Super Bowl，美国职业棒球联盟总决赛）网络直播时会数据缓冲、画面停顿而烦恼。”[35]在以前，电信运营商要满足某一用户的网速要求，必然会通过流量分流的方法（即限制减缓其他用户的网速）来实现。但有了“双重互联网”的架构后，这将不再是个问题，也无需有“厚此薄彼”的做法出现。

通过以上分析，网络中立似乎是一个伪命题，是虚惊一场。而且在一个利益相互纠缠的商业社会中，追求纯粹的网络中立也确实有些不合时宜。众所周知，如果过分强调网络的中立性，强调网络的公共属性，那极有可能产生经济学中所谓的“打便车”的现象，从而挫伤电信运营商投资建网的积极性。事实上，我们也看到，为了鼓励电信运营商加快网络建设，联邦通讯委员会还特别建立起激励机制（这也就解释了联邦通讯委员会在对待网络中立的问题上为什么会暧昧不清、耐人寻味）。[36]例如，针对电信运营商投资基础设施所可能引起的限制竞争问题，联邦通讯委员会就明显放松了管制。[37]联邦通讯委员会这样做的目的无非是想让电信运营商相信，它们斥巨资投建的网络不会是百忙一场，联邦通讯委员会能在最大程度上确保它们利益的。

话虽如此，但这里应该预设一个前提。正如我前面提到的，那就是必须基于一个充分竞争的市场，或者一个为有效垄断的市场，我们才可以说，过分强调网络的中立性是没有必要的。当然，如果不存在这样的前提，或者这种前提很容易被削弱，那么网络中立支持派所担心的“互联网的灾难”就有可能发生，于是，维护网络中立性就显得十分必要了。在此，我们应当清楚：网络中立并不是一个虚惊一场可以一言以蔽之的问题，它首先需要有充分竞争市场的存在，但这一些还不够，它更需要法律机制的确立，以最大程度地降低由于互联网寡头垄断而带来的危害。我们发现，由网络中立问题引发的已不仅仅是网络该不该中立、该如何中立？它实际上已涉及到互联网一个更本质的命题：互联网自由吗？

四、网络的可规制性与法律对网络中立的规范

互联网自由吗？这并不是一个可有可无的追问。后来有关互联网的争议，从网络能否被规制到网络秩序建立再到网络该不该中立，所有问题都将最终被引向对互联网本质属性的确立上。如果互联网是如约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）所宣称的那样“生而自由的”，那么，物质世界的政府与法律，不再适用于虚拟的网络空间；网络世界的疆界及其治理之道，将从“我们的集体行动中生发出来”，将“从伦理、明智的自我利益和公益中产生出来”。[38]另外，像戴维·约翰逊（David Johnson）和戴维·波斯特（David Post）认为：“一个无视地理界限的电子媒介的出现带来了崭新的现象，从而法律陷入混乱。这一现象需要清晰的法律规则来调整，但依靠任何当前地域的主权，是无法进行令人满意的规制的。”汤姆·斯坦纳特－思雷尔克德（Tom Steinert-Threlkeld）也持相同观点，他指出：“在网络规制方面，有些东西从未改变过。其中最为显著的就是其天生的抵御几乎所有形式的规制的能力。”^[39]

以巴洛为代表的第一代网络英雄乐观地坚信，对于网络空间的治理，单凭互联网的习惯、观念等不成文法，就可以创造一种极为人道和公平的“思维的文明”，而“政府的意志是永远代替不了人类的智慧”；^[40]也就是说，网络空间自一诞生就非寻常之物，它不受（也不应该）政府的管制，或者说，政府对其的约束力是相当有限的。从本质上说，网络就是一个倡导自由放任、无需法律秩序的空间。[41]

然而，第一代网络英雄们的理想主义和浪漫主义终究不能代替解决现实问题的良方。随着互联网的发展，人们日益发现，网络空间的放任自由不但不一定自动产生普遍适用的秩序规则，反而可能引发一系列意想不到的“外部效应”。垃圾邮件阻塞网络、计算机代码侵犯隐私、互联网的开放与共享遭遇大型媒体垄断知识产权的阻力，更不消说席卷全球的病毒风暴与网络犯罪。层出不穷的高新科技难题正在挑战传统的法律、管辖与主权，也急切期待崭新的治理规则。[42]

与巴洛笃信的“网络无法被规制”，“自由是网络的本质使然”恰恰相反，以凯斯·R·孙斯坦（Cass R.Su