【摘 要】 BT建设模式中的物权归属与项目移交的模式选择有着紧密的联系，从现行法律规定和合理性进行分析，BT建设模式下项目移交前的物权应归属于项目公司，移交完毕后应当归属于政府或政府授权机构，并且这种物权界定方式有利益于BT项目的顺利、高效回购；采用收购项目公司股权的方式回购BT工程项目对于BT合同双方来说是一种双赢的方式，具有很强的可行性。
【关键词】 BT、政府、政府授权机构、项目公司、BT投资者、物权归属、资产回购、股权转让
在我国采用BT模式融资建设基础设施和公用事业项目兴起不久就引来了政府及社会投资者的高度关注，这种新兴的融资、建设、移交模式还处于摸石过河、总结经验、不断完善的过程中，笔者试就结合自己的实践经验谈两个BT项目操作中的问题及其相互关系。
一、关于BT项目的物权归属
BT项目的融资、建设、移交模式决定了项目的最终物权归属是属于政府或者政府授权机构的，但现实中对项目在移交前的物权界定是非常不明确的，有观点认为移交前的BT项目物权也应当归属于政府或政府授权机构，理由是：
1、BT项目的土地都是依赖政府行政划拨取得，若将BT项目物权界定给项目公司（建设单位）则存在将国有土地划拨给私人投资机构而致国有资产流失的嫌疑。[①]
2、基础设施及公用事业关乎国家安全和社会公共利益，特别是多数BT模式项目建设需要占用土地或其他稀缺资源，往往无法实施替代项目，若BT投资人和项目公司无力完成项目或竣工后，政府或政府授权机构必须确保项目能够收回进行续建，在竣工后按约定进行移交；则给予政府或政府授权机构的物权保障才能确保国家安全和社会公共利益的维护。[②]
3、BT项目如果将项目物权界定给项目公司，则在项目移交时存在所有权转移的问题。不仅会使项目移交手续复杂（存在所有权转移登记的问题），还会因为所有权转移而将移交视为交易，而BT项目一般标的金额巨大，会给投资建设各方带来巨大的税务负担[③]
笔者认为以上观点主要是从是否有利于政府或者政府授权机构的角度考虑，有很多对于政府风险的顾虑，而没有从现行法律规定和投资者的角度进行考虑。而笔者作为实务操作者，我们研究BT模式的目的在于能否使这一新兴事物能够健康成长，造福BT合同各方。笔者认为以上几点顾虑是没有必要的：
1、虽然BT项目公司的土地是划拨取得的，但是土地划拨给私人投资的BT项目公司并不意味着国有资产的流失，更何况有些BT项目公司是国有的。而且BT项目的招标文件和BT建设合同中的回购机制实际已经对土地和项目在建成后的物权归属进行了约束和控制，根本不用担心因为物权归属问题导致项目收不回的问题。
2、BT模式对政府的最大风险在于基础设施公用事业项目的质量和造价，而不是对项目物权失去控制权。对于BT投资者的最大风险在于无法收回投资款和相应利润。BT合同虽然应当认定是民事合同但始终摆脱不了一定的行政强制性，“为了公共利益的需要”这句话始终如一把利剑悬于投资者的头顶，在我国现有的政治法制环境下BT模式必然使合同双方的地位不平等。因此真正应当给予物权保障的是BT投资人，这样才能使BT合同双方的权利义务相对平衡。
3、BT项目的投资款中往往有很多社会资金，如果无法收回投资款，基础设施公用事业工程项目的实际使用价值和价值对于BT投资者来说就是零，这将会成为影响社会和谐稳定的因素。有些政府对自己支付能力估计不足，为追求政绩而采用BT模式，决定实施项目的政府把付款包袱如接力赛一样的丢给下一届政府，使政府公信力大大下降，使得社会资金投资基础设施公用事业热情大大降低，经济社会的发展受到严重影响。因此，作为政府首先应当考虑的是如何筹集资金按约定支付回购款，而非对项目的物权控制。
4、关于BT项目的移交手续及税负问题，笔者将会在后面的移交问题章节中予以阐述，以避免这些问题，但又不对物权归属造成影响。
因此笔者认为根据现行法律和有利于BT合同双方的角度：项目移交前物权应当归属于项目公司所有，主要理由如下：
1、根据我国《物权法》第三十条之规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该条款是不动产登记取得原则的例外，即BT项目公司自建设行为成就之时，就可以取得房屋的所有权，而不以登记为要件。只有在BT项目公司要处分不动产时，才需要依法办理登记，此时的登记没有创设物权的效力，而是一种物权变动的“对外宣示”效力。
2、根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款之规定，合法持有用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件的人是新建房屋的初始产权人。BT项目公司是合法持有这些证明文件的人，那么就可以认定，BT项目公司是新建项目的初始产权人。
3、BT项目公司是在建工程项目占用范围内土地的使用权享有者，并且又是办理该在建工程项目建设手续的申报人和被批准人，应当被认定为在建BT工程项目的所有权人。我国《物权法》第一百八十条规定在建工程可以抵押，那么就可以认定，在建工程在设置抵押时是有所有权人的，否则在建工程将成为无主物，不能用于抵押。
4、BT项目公司是整个项目的投资人、建设人和管理人。按照“谁投资、谁受益”的原则，理应是建设期内项目的产权人。
5、BT项目物权归属BT项目公司有利于政府或政府授权机构降低管理成本和项目的建设期风险，使得产权清晰，责任明确，相互制约平蘅。
6、BT项目物权归属BT项目公司有利于BT项目的移交，减轻税务负担，具体理由笔者将在后面的移交问题章节中予以阐述。
二、关于BT项目移交的模式选择
BT项目成功的关键环节除了B（build）“建设”以外，另外一个关键环节是T(transfer)“移交”。BT合同双方在选择项目移交的模式时，主要会考虑以下三个因素：①移交手续简便时间短；②移交成本低税费少；③移交合法合规。笔者在实践中碰到大多数的BT项目在移交回购过程中采用的模式是将代建制引入BT项目中，以实现资产的整体回购。下面笔者就先就此种方式进行分析：
（一）代建制BT项目资产的整体回购模式
笔者认为代建制BT项目资产的整体回购模式并不是“纯粹的项目资产的整体回购”，所谓“纯粹的项目资产的整体回购”笔者将其定义为：“政府或者政府授权机构将属于项目公司投资所有的，按照BT合同约定建设的工程项目，从项目公司手中买回。”
在实践中很多BT项目将代建制引入其中，在BT合同中约定将工程的建设理解为BT投资方的代建行为，其目的在于将物权始终定义给政府或者政府授权机构，从而减少税收负担，提高移交效率。因为如果将工程的移交定义为“纯粹的项目资产的整体回购”，那么这种回购作为一种交易不动产、转移物权的行为，根据我国现行税法，就要征收5%税率的营业税及附加、3%-5%税率的契税、30%-60%的四级超率累进税率的土地增值税等税费，而且移交手续复杂，存在所有权转移登记的问题。而作为代建行为按照我国现行税法，是按照服务业中代理业征收5%税率的营业税（虽然定义为建筑业行为还可以把营业税率降低到3%，但是谁也不敢冒被主管机构定义为带资承包的法律风险），而且移交手续方便快捷。
上述比较似乎可以看出代建制BT项目资产的整体回购模式的优点非常突出。但是，笔者认为其合法性、合规性、合理性值得商榷。
第一，根据《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二条对代建制的定义是：“本规定所称的代建制，是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位简称代建单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。”根据该规定的第十一条对使用单位权利义务的规定中第四项是：“负责建设资金的筹措与结算;” 根据该规定第二十二条：“政府投资综合管理部门根据相关法律法规审批项目的建设内容、投资、规模和标准，并下达年度投资计划；政府拨款资金由财政部门根据下达的年度投资计划、年度支出预算、工程进度、相关合同等，直接拨付给代建单位或施工企业以及其它相关单位；……”
以上规定说明代建制的建设资金不是由代建单位筹措，代建单位并非投资人，项目的物权始终是政府或者政府授权机构的，建设资金由政府或者政府授权机构按照工程进度进行支付。因此，代建制BT项目资产的整体回购模式与政府投资项目实施代建制的有关规定相违背。
第二，代建制BT项目资产的整体回购模式与BT项目的物权归属的法律原则相违背，笔者在前面关于BT项目物权归属的章节已经对此进行阐述，在此不再謷述。
那么我们在选择BT项目的移交模式时，是不是一定要采取势必造成沉重税负和增加项目移交手续复杂性的“纯粹的项目资产的整体回购”模式呢？当然，答案是否定的。笔者要建议的一种模式是：通过转让项目公司股权的方式达到BT项目回购的目的。
（二）项目公司股权转让模式
所谓“项目公司股权转让模式”笔者将其定义为：“政府或者政府授权机构通过购买BT项目公司全部股权的方式成为项目资产物权的控制人，而BT投资人通过股权转让的溢价获得投资收益的模式。”下面笔者就该模式的优缺点及可行性进行分析：
1、关于税收优势
在股权转让的模式下，转让的标的是项目公司的股权而不是BT工程项目，BT工程项目作为一种项目公司资产随项目公司权利主体变化而变更，因此不需办理权属变更登记等手续。也就不存在转让不动产或代建的行为，从而避免了营业税、契税和土地增值税。而按照我国现行税法，公司转让股权所得是企业所得税的征税对象，应当缴纳25%的企业所得税。下面笔者就举例比较说明：
假设：A是政府或者政府授权机构、B是BT投资人、C是B设立的项目公司。BT项目的总投资是1亿，投资回报率是10%即1000万。那么在单就考虑营业税且税率为3%的情况比较B的实际投资回报：
(1) BT项目“整体资产回购”模式下：
① 
C将项目移交给A产生3%营业税：1000万×3%=30万
② C应当缴纳企业所得税：（1000万-30万）×25%=242.5万
③ B解散注销C获得投资收益：1000万-30万-242.5万=727.5万
④ B的727.5万投资收益应缴纳的企业所得税：727.5×25%=181.875万
⑤ 最终B的实际投资回报为：727.5万-181.875万=545.625万
(2) BT项目“股权转让”模式下：
① B转让股权获得1000万收入，B应当缴纳的企业所得税：1000万×25%=250万
② 最终B的实际投资回报为：1000万-250万=750万
由此可以看出“股权转让”的模式下其税收优势是非常明显的，大大增加了BT投资人的投资回报；同时，政府或者政府授权机构也因此降低了成本费用，因为实践中大多数的BT合同都有关于政府或者政府授权机构承担项目移交税费的要求。
2、关于可行性
按照《公司法》和工商行政管理部门的要求，股权转让只要双方公司的股东会、董事会作出相应决议，签订股权转让合同，支付对价，并到工商部门办理股权转让的登记即告完成。但是BT项目有其特殊性，收购股权方将是政府或者政府授权机构。那么，政府溢价收购非国有股权，政府能否持股？是否存在国有资产流失的风险？项目公司隐藏债务风险？项目公司股东无法达成股权转让一致意见的风险？
首先,对于政府持股及国有资产流失的问题。笔者认为，政府也是我国法律规定的民事主体之一，现行对国有企业的国有股权都是由政府的国有资产管理委员会进行持股，国有股权可以通过公开的招、拍、挂程序进行交易转让。在现行法律没有禁止政府购买公司股份的情况下，政府当然也可以买入“需要”的股权。在这个过程中要防止国有资产的流失，关键是政府要通过合法程序，以公允的价格将项目公司的股权买入。而买入项目公司股权的实质不是获得项目公司股权，而是通过获得股权而获得BT项目。要做到程序合法、价格公允，在操作中可以在BT合同中约定如下类似内容的核心条款：
①股权转让价格=实际工程造价（或总投资额）+一定比例的投资回报。
②以股权收购的方式回购建设项目和分期支付资金的计划应当报同级政府人大审议通过。
③BT项目的最终造价要经过政府及政府授权机构审计确认，或双方共同委托的中介机构进行审计确认。
④政府或政府授权机构对项目资金、工程进度等有着严格的监督权。
另一方面，笔者前述已经说明采用股权转让的方式也会使政府成本降低，其功能从另一种角度说是对国有资产的保值、增值。
其次，对于项目公司隐藏债务的风险问题。笔者认为，项目公司是专门为建设特定的基础设施和公用事业工程而成立的“特殊目的公司”，它是项目建设者和项目管理者，其运作和管理是受政府或政府授权机构的高度关注和严格监督的，因此，其产权及资产负债相对于一般公司法人来说是非常清晰和透明的。建设过程中主要存在的债权债务关系是和银行、施工单位、材料供应商、设计单位、监理单位的债权债务关系，而BT项目的特殊性杜绝了项目公司拖欠工程款和材料款等情况，而银行贷款也是投资款的一部分，即使不用股权转让的方式回购项目，政府或政府授权机构也不会让拖欠工程款和材料款的情况发生，对于银行的债务本来就取决于政府或政府授权机构对于回购款（股权转让款）的及时、足额支付。
最后，对于项目公司股东决策统一问题。笔者认为，采用股权转让的方式对于BT投资者（即项目公司股东）的受益最大，不会发生不愿转让股份的情况。原因是：一是BT项目公司的股东人数一般很少，在联合体投标的情况下可能有两个以上股东，很多情况下都是法人独资公司，股东思想容易统一；二是基础设施和公用事业工程的实际使用价值对于BT投资者来说是零，不转让意味着投资全部归零；三是股权转让方式对于BT投资者来说收回投资的手续非常便捷，不存在解散清算项目公司后再分配投资收益的问题，把这个“包袱”扔给了需要它的政府或政府授权机构；四是股权转让方式笔者前述已经说明，会使BT投资者税收负担减少，投资收益大幅增加。
综上所述，采用项目公司股权转让的方式回购BT项目对于BT合同双方是一种双赢的方式，相对于整体项目资产回购非常具有优势，且具有很强的可行性。
三、结语
BT项目在运作过程中必须对项目的物权关系有一个清楚的界定，因为这关系到项目是否能够顺利、高效地移交。只有在移交前将项目物权界定给项目公司，才是合理合法的。如果没有这样的界定，那么项目资产就不属于BT项目公司，股权转让将不会导致项目资产的转移，这种优质的回购方式将变得毫无意义。
BT模式作为一种有利于政府转变职能、解决城市社会发展的资金缺口、充分调动社会资源的建设模式，在我国已经受到越来越多的政府和社会投资者的欢迎，其具体操作模式也是推陈出新，五花八门。由于BT模式在运作中涉及的面非常广，法律关系也就十分复杂。一种新兴事物发展到一定程度必然要对其进行统一的规范，“没有规矩，不成方圆”。因此要加快对于BT的模式的立法规范，使其能够健康发展，服务社会。
以上只是笔者对于BT建设模式的一点浅薄认识，不足之处请批评指正，望一起探讨研究。
