【摘 要】 股东派生诉讼是公司法赋予公司股东维护公司合法权益的重要手段。我国公司法2005年修正后增加了派生诉讼的相关规定，该规定在原告股东的资格、被告的范围和诉讼的前置程序等方面既充分吸取了其他国家的优点，又具有中国特色，但我国新公司法对派生诉讼原告的范围规定较窄，对诉讼时效、诉讼中止和举证责任等方面没有作出明确的规定，对此值得笔者探讨一下。
【关键词】 派生诉讼；股东；完善建议
股东派生诉讼是对公司独立人格制度缺陷的弥补，其建立是平衡公司内部利益关系、强化公司治理的需要。在我国由于公司治理的失效，急需以股东派生诉讼制度监督公司经营者。而且鉴于我国国情，我国的股东派生诉讼制度应以鼓励诉讼为立法侧重点。我国公司法修正后建立了股东派生诉讼制度，值得赞成，但也不尽合理与完善。
一、股东派生诉讼的内涵
公司的大股东依据股份“多数决”原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益，或者其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失，而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者，导致公司受损的利益无法恢复，并间接使股东的利益遭受损害，股东基于其在公司的投资，自行代表公司向侵权者提起诉讼，即为股东派生诉讼。因此，股东派生诉讼自有其独有的特性：
1、股东派生诉讼具有代位性。从诉权行使目的的角度来看，股东派生诉讼显然属于一种间接诉讼。因此，它必然与股东因公司侵犯其权益而提起的直接诉讼存在本质的区别。直接诉讼的诉权在实体上来源于自益权，即股东是为了自己的利益提起诉讼，且诉讼利益亦归属于股东本人。股东派生诉讼的提起所基于的则是一种共益权，其诉讼原因并非属于股东，而是属于公司整体，胜诉的效果表现为公司利益的取得或者损失的避免，而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。
2、股东派生诉讼具有代表性。由于公司的股东除提起派生诉讼的原告股东外，还存在其他股东。这就产生了原告股东的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此，世界各国的立法均本着禁止和避免多重诉讼的原则，而采取承认原告股东起诉行为之代表性的做法，即原告股东的起诉行为在效力上及于被代位的公司以及其他未提起诉讼的股东，他们如要参与该派生诉讼，不得另行提起诉讼，而只能作为共同原告参加到已经开始的派生诉讼程序中来。这种代表性正是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点。故有学者认为股东派生诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性，并认为这一性质为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的在提起诉讼提供了理论依据。
二、股东派生诉讼的起诉条件
股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济及预防方法，但如果大开股东派生诉讼之门，那么此类案件必然激增，不仅会过度加重法院的业务量，而且由于使大量的公司陷于股东派生诉讼之中，势必会影响其正常的生产经营。因此，对原告股东提起派生诉讼的权利加以适当地限制也就成为必要。
（一）起诉者主体资格条件
原告必须是持有公司股份的股东，并且原告在提起和维持派生诉讼时必须始终具备股东身份。这是各国立法对原告股东资格要求的几乎一致的原则。理由在于股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果具有必然的间接利害关系，而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提起诉讼后因转让股份或其他原因而丧失了股东的资格，则他以自己名义提起的旨在维护公司利益的派生诉讼亦失去了存在的依据。我国新修订的公司法对此亦作出了明确的规定，该法第一百五十二条第一款将有权提起股东派生诉讼的股东的资格规定为：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。此外，原告股东必须能够公正充分地代表其他股东和公司的利益。美国《联邦民事诉讼规则》第二十三条第一项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼”。关于此条件，我国新修订的公司法并未涉及。
（二）程序条件
股东提起派生诉讼必须首先穷尽公司内部救济措施，这也是股东派生诉讼的前置程序。如前所述，股东派生诉讼代位的前提是作为诉权实质意义上的享有者——公司拒绝或者怠于直接行使其诉权。而且，派生诉讼是为公司的利益而服务，在原告股东提起派生诉讼之前请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施，亦是派生诉讼的应有之意。此外，从诉讼程序及证据的角度出发，这种诉前请求将使原告股东提起的代位诉讼更为合理，因为那时原告股东能够提出明确的证据证明他的诉前请求行为。为此，各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序。
我国新修订的公司法第一百五十二条充分注意到了上述事实，并在我国实践的基础上，将监事会（或者不设监事会的有限责任公司的监事）或者董事会、执行董事作为接受原告股东之请求的法定机关。在新修订的公司法第一百五十二条中，立法规定监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
三、股东派生诉讼中当事人的诉讼地位
（一）原告
派生诉讼的整个程序是由中小股东发动的,提起派生诉讼的股东在诉讼中必然处于原告的地位。
（二）被告
股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何侵权人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务，他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失，应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位，公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉，即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此，他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关，因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害，也应负上赔偿之责，在公司机关不愿意起诉的情况下，其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同，需要自负律师费用，向法庭提交涉案的事实证据，提出抗辩，依程序之规定推进诉讼。
（三）第三人
1 、公司为无独立请求权的第三人。公司是股东派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。所以，在股东诉讼中把公司安排为无独立请求权的第三人是比较合适的。
2、其他股东为有独立请求权的第三人。在股东派生诉讼中，原告系公司利益受损的中小股东自无疑问，但为了预防原告股东与被告相互勾结，损害公司和其他股东的利益，应当允许其他股东参与派生诉讼，从而为法院尽快定分止争服务，同时也通过参与诉讼了解案情及时地维护自身的合法权益。
四、我国股东派生诉讼制度的立法现状及完善建议
新公司法规定了我国的股东派生诉讼制度，具有较强的可操作性，和修正前的公司法相比是一个重大的进步，但是该规定还具有一定的缺陷，可能会导致我国派生诉讼不能起到应有的作用，主要表现在以下几个方面，应予以完善。
(一)原告范围规定较窄
我国新修订后的公司法仅仅赋予了具备一定条件的股东派生诉讼的提起权，这与世界上大多数国家公司法的规定是一致的，但却与当今世界逐步关注公司的社会责任的趋势不符。现代公司作为一个独立的个体，在谋求自己的发展并给其股东带来利益的同时，也应更注重社会的可持续发展，注重与社区、自然的和谐相处，给其职工、债权人等利益相关者带来福利。公司利益不正当的受损，则意味着公司职工福利的不合理的降低，甚至失去就业机会，意味着增大了公司债权人的受偿风险，因而也应赋予除股东之外的其他利益相关者通过诉讼手段维护公司利益的权利，来更好地维护自己的利益，促进公司管理层对公司尽自己最大的忠实义务。
在原告的股东资格方面，首先应确立派生诉讼提起权为每个股东所享有，股东持股量之多寡不能成为法院拒绝受理的理由；其次，在确立“当时股份拥有”规则的同时要设有保护善意的股份受让者的例外，如规定在具备派生诉讼原告资格的自然人死亡时取得此种股份的继承人具有起诉权；最后，确立股东必须公正、充分地代表其他股东和公司的利益并赋予法官根据法律的一般规定结合个案的具体情形对此进行自由裁量的权利。
(二)派生诉讼担保制度没有明确规定
派生诉讼费用担保是指应被告请求，原告应向其提供一定数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。我国新《公司法》第22条第2、3款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
从该条所规定内容来看，股东所提起的诉讼是针对公司机构的活动方式或决议内容违反法律、法规或公司章程所提起的撤销之诉，其被告为公司的股东会或者股东大会和董事会，并且这些机构的行为即使违法也不一定就给公司带来损害，有时候还可能通过违法行为给公司带来利益，因而这里所说的诉讼显然不是股东派生诉讼。为了避免股东不适当的诉讼给公司造成不必要的损失，公司可以请求人民法院要求股东提供相应的担保。但我国公司法却没有派生诉讼原告股东在被合理怀疑有不适当诉讼之虞时需提供担保的规定，这不能不说是一种遗憾。笔者认为对诉讼费用担保宜参照加利福尼亚和日本模式，不以原告股东持股数额作为其是否承担诉讼费用担保的标准，而代之以原告股东对派生诉讼之提起是否具有恶意，并强调被告在申请法院责令原告提供费用担保时应负举证责任，否则，原告不承担此种义务。
(三) 有关派生诉讼的其他一些程序问题
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证,但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中应采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼，股东派生诉讼有其特殊性。对于此，可借鉴美国《模范公司法》的规定，我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。派生诉讼的和解、撤诉也不能完全适用我国民事诉讼法的规定，因为在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益其当然具有完全、充分的处分权，他可以放弃自己的一部分甚至全部权利同对方当事人和解或者撤回诉讼。但派生诉讼不同，原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益，否则可能损害我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四,派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果[①]。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，我国民事诉讼法第55条第4款对此作出了明确的规定，这被
第五，前置程序问题。可以参照与我国公司机关结构类似的日本和我国台湾地区的立法实例，将股东向公司提出请求的机关确定为监事会，同时规定适当的期限作为原告股东的等待期限。在此期限内，监事会应作出是否由公司自己起诉的决定或采取其他补救措施。如果监事会在此期限内决定不起诉，或逾期不予答复，也不采取任何补救措施，原告股东即可提起派生诉讼。另外，还应规定在某些情形下，可免除原告股东在诉前向监事会提出请求的义务。例如，股东自其向监事会提出请求之日起等待法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时，或由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的请求显属不必要时，原告股东可自行提起派生诉讼。但是股东在提起派生诉讼后仍应立即向公司履行告知义务。
综上所述，对股东派生诉讼的构建，是一个复杂的系统工程，它涉及到公司法和民事诉讼法在规定上的衔接，因此不仅是一个实体法的间题，更重要的是一个程序法的问题。本文笔者只论述了其中几个较为突出的问题，派生诉讼运作过程中可能存在的其他何题，还需要在实践中加以深入的研讨，以求日臻完善。
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