朱炜 徐颖燕
2020年的高考比以往时候来的晚一些，相应地，浙江省诸多高校的三位一体[1]面试来的更晚，刚刚落幕。大型升学选拔尘埃落定，大型就业选拔硝烟刚起。上个周末，诸多省份举行了“考试录用公务员”的笔试环节，接下来将会是面试环节。求学路漫漫，职场路幽幽，竞争异常激烈，培训辅导逐渐成为刚需。相较于笔试答题内容的可再现性，面试学习采用口头的表达方式，如果不利用设备将其录音录像，将难以再现，学生也很难感知自己的具体表现。因此，面试辅导机构在模拟考试中，往往将学生的整场表现进行录音录像，以备教学使用。看似一个简单而且必要的模拟视频，细细品品其中的法律问题，别有味道，亟需理清其中的边界。
一、著作权部分
学生参加模拟考试，对于模拟试题的回答和现场表现展现出的是个人的智力劳动。显然，模拟视频会涉及著作权问题。整个视频的形成涉及多个主体：模拟试题出卷者、模拟考试答题者和视频录制者，涉及的作品类型和权属各有差异。
1、模拟试题的性质及其权利归属
既然是模拟考试，肯定就有模拟试题。面试试题的问法相对来说比较固定，表达比较局限，一般难以符合独创性的要求。但是如果采用的是材料题形式，在试题素材的选取，设计的角度和立意，都有很大的创作空间。从这个层面上讲，模拟试题依旧有可能达到独创性的要求，能够成为著作权法意义上的的文字作品。如果模拟试题满足独创性的要求，构成文字作品，此作品应当属于职务作品，因为出卷者是为完成辅导机构的工作任务而创作的。根据《著作权法》第16条规定，如果没有特别约定，此作品的著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。并且作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。由此可知，对于构成文字作品的模拟试题，其权利归属因出卷者和辅导机构的约定而异。但是不管有没有约定，或者如何约定的，出卷者作为作者都享有署名权。
2、模拟考试现场的回答及其权利归属
学生作为模拟面试的应试者，将按照面试既定的规则全程独立完成答题。纵使参与模拟面试的学生不止一个，即便所答的试题都相同，但是每个人展现的都是个人风貌和个人智力成果，语言素材、遣词造句、表达形式都具有独创性。根据《著作权法实施条例》第4条第2项可知，“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品”。此时，即兴的回答能成为著作权法意义上的口述作品。对于此项口述作品，权利人当然是口述人，即参加模拟考试的学生。该学生享有该项口述作品的著作权。将其口述作品以录像的形式进行保存再现，实质是著作权法意义上的复制行为。显然，对此复制行为，录像制作者，需要获得口述作品著作权人的许可。
3、模拟视频的性质及其权利归属
在模拟考场现场，录制者采用专业设备或者软件录下学生参加模拟考试的整个过程，真实、客观地展现学生的表现。根据《著作权法实施条例》第4条和第5条可知，作品如果采用摄制电影的方法创作的，构成电影作品；如果以电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，称之为录像制品。从模拟视频的目的和制作方法可知，该视频没有采用，也没有必要采用摄制电影或者类似摄制电影的方法创作的，现场录制成型，构成录像制品。
模拟考试的场地、现场布置、摆设道具，乃至于录制设备，往往是辅导机构安排提供的，录制视频也体现了辅导机构的意志。一般而言，辅导机构也会统一保存这些模拟视频。根据《著作权法》第11条第3款规定，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品, 法人或者其他组织视为作者”。因此，模拟视频这一录像作品满足法人作品的构成要件，其权利人应为辅导机构，辅导机构为模拟视频的录像制作者。
二、肖像权部分
著作权作为知识产权的一种，越来越受到关注。而面试辅导的模拟视频，除了有著作权，还涉及了肖像权。《民法典》第1018条第2款明确定义“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。模拟视频的初衷是再现学生在模拟考试中的表现，具体答题内容需要再现，答题时的音量音调、面部表情、举手投足等外在表现也需要再现，因为面试考核必将是整体考察，思维的交流也有赖于表达，而表达包含了语言和非语言两部分。因此，模拟视频是将学生的外部形象通过影像的方式进行记录和保存，必然涉及学生的肖像权。
《民法典》第1019条中规定“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”。因此在模拟考试中，录制视频这个行为属于制作肖像的范畴，需要征得学生的同意。
多数情况下，模拟视频只会用于肖像权人的自身学习。不过，有个别优秀视频将会作为示范，用于课堂教学或者用于宣传。对于模拟视频的后续使用，通常情况下，辅导机构需征得该视频的肖像权人的同意。尤其是，相较于《民法通则》第100条的规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，《民法典》的第1019条，不再限定为“以营利为目的”的使用。《民法典》第1020条第1款又规定了例外情况，明确了可以不经肖像权人同意合理实施的五种行为，其中第一项为“为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像”，但是作为课堂教学的合理实施仍需满足两个条件：肖像为已经公开的和属于必要范围内。公开的情形通常是学生在模拟面试现场答题时，其他同学作为模拟考官或者考场工作人员也在现场。此时将该视频作为示范视频在前述必要范围内进行课堂教学使用，符合合理实施的要件，可以不经过该学生，也就是肖像权人的同意。但是，如果扩大范围使用或者后续继续使用，仍需征得肖像权人的同意。
特别注意的是，模拟视频除了录像也会录音。对于自然人的声音，《民法典》第1023条第2款规定了其保护参照适用肖像权保护的有关规定。如果学生的声音非常特别，很有辨识度，足以被识别，此时视频的录制及使用，还需获得学生对于声音权利的同意。
三、合理建议
综上分析可知，纵使辅导机构录制模拟考试学生的现场表现，是为了再现学生的现场表现，促使学生切身感受到自己的表现，体现教学效果，达到教学目的，但是其模拟视频中涉及的学生的相关权利，都受到法律的保护。事实上，模拟视频是学生的客观展示，已经成为辅导机构重要的教学资源和宣传素材。辅导机构若想充分发挥其作用，应高度重视其所涉的法律问题，未雨绸缪，防患于未然。
1、明确权利归属，获得授权许可
模拟视频中涉及的职务作品部分，辅导机构应与工作人员明确约定权利归属，以避免出现因工作人员的流动而导致无形资产流失的情况。
辅导机构对教学过程中的模拟视频相关事项应获得学生的授权许可。辅导机构应明确获得学生对其自身肖像权和声音权制作、使用和公开的授权，获得学生对于模拟现场形成的口述作品相关财产权的授权许可。如果辅导机构未经学生许可就将他的模拟视频或者片段用于宣传，甚至发布到网络上，将侵犯该学生的肖像权和著作权，需承担相应的后果。特别注意的是，学生相关的权属许可应限于必要范围，不宜过于宽泛。
2、合理使用，积极维权
辅导机构对于模拟视频应合理使用，尤其是在宣传使用时。即使辅导机构获得了学生的相关权利的授权，使用时也应维护学生的人身权益。无论如何使用，都不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。
辅导机构也应妥善保管模拟视频。如果第三人有擅自公开、传播模拟视频等行为，这不仅侵犯了该学生的肖像权和著作权，还侵犯了辅导机构的录像制作者权，该学生和辅导机构都能在自己的权益范围内要求该第三人承担侵权责任。
3、录制示范视频，补充使用
当然，为了避免纠纷，辅导机构可专门录制一些视频作为示范视频，用于课堂教学和推广宣传。提前写好模拟试题的解析，模拟考试的答题者提前熟悉内容。这类视频的权利主体与归属与上述模拟视频的略有差异。示范视频中的模拟试题和解析，当属于职务作品，如果两人以上合作创作，也构成合作作品。辅导机构也应提前约定职务作品的归属。此时，示范视频中的答题者应为表演者，应当给予表演者权的保护。虽然示范视频在权利归属与使用上，辅导机构的可控性更大一些，灵活性更强一些，但是，示范视频的表演成分，使得教学效果远远不如学生模拟视频的效果。
面试辅导，市场巨大，辅导期间产生的模拟视频应合法合规，理顺权属，妥善处理教学资源与师生权益之间的关系。相对而言，模拟视频仅局限于面试辅导领域，而在更广泛的辅导领域中，更为多见的是教学视频，尤其是在线教育的成熟与普及。教学视频所涉的著作权和肖像权问题与模拟视频颇为相似，各方主体都应高度重视自身的权利。辅导机构在追逐利益的同时，也应维护自身的无形资产；在发挥创造性的同时，也应合理使用他人的智慧。我们即将步入《民法典》时代，在关注财产权益的同时，也应重视和维护自己的人格权益。
[1] 三位一体是指高校依据考生统一高考、高中学考和综合素质评价成绩按比例合成综合成绩，择优录取。上海市、浙江省为第一批试点地区。综合素质评价部分，高校均采用面试或者笔试+面试的形式。
