郭铁城 徐扬眉

       我国电子商务发展近20年，彻底改变了人们的购物方式。“互联网+”浪潮席卷各行各业，市场上不断涌现出新兴的商业模式，“社交+电子商务”的模式迅速发展起来。尤其，在目前，受新冠肺炎疫情影响下，社会经济运行面临严峻挑战。规范培育线上新型消费，利用“分销式”、“直播带货”等方式激活国内消费市场，打造经济发展新增长点，对助力复工复产、复商复市、刺激消费、增加就业、扶贫减贫具有重要作用。

       分销型电商作为一种新型数字经济模式，具有导购、社交化、社交化传播多级返利三个核心特征。分销模式基于互联网所具有的“娱乐、信息、沟通、商务”等维度，不断迭代创新，但模式却始终无法摆脱传销、虚假宣传等合规困境。云集、花生日记等社交电商均收到过市场监督部门的天价罚单。在今年6月，先后曝出某社交电商相关公司涉嫌传销被冻结3000万元和某社交电商运营商和关联公司涉嫌传销被冻结4000余万元。本文重点讨论市场监督部门在查处涉嫌传销企业行政执法过程中的财产保全问题。

一、涉传行政执法财产保全案例

       通过以“其他行政行为”为案由，“传销”为全文关键字，“冻结”或“财产保全”为裁判结果检索，阿尔法案例库中的裁定案例均为市场监督部门在查处涉嫌传销的违法行为过程中，认为涉传企业或个人存在转移或者隐匿违法资金的可能性，因此向人民法院申请冻结其在金融机构的银行账户存款。法院裁定结果多为冻结被申请人在金融机构的银行账户存款，但是也出现了截然不同的裁定书。由此我们有必要探究市场监督部门提请法院做出财产保全措施的法律依据、法律性质和适用条件。

       纵观相关案例，涉传行政执法财产保全裁定涉及三方面的法律法规依据：

       1.禁止传销的行政法规。此类案例申请财产保全的法律规范均为《禁止传销条例》第十四条，市场监督部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取该条第一款第（八）项冻结存款的措施：“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。”从法条内容来看，该项的适用前提是在查处过程中有证据证明转移或者隐匿违法资金，即适用阶段是行政执法决定尚未作出，适用条件是有证据证明转移或者隐匿违法资金。而从很多案例的申请内容来看，行政机关仅因为防止转移或者隐匿违法资金就向法院申请冻结存款，突破了该项规定的适用前提。

        2.行政强制法。“冻结存款、汇款”属于《中华人民共和国行政强制法》第九条规定的行政强制措施种类。该法第二十九条对该项行政强制措施进一步规定：“冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施”。上述（2019）鲁0113行审21号案例还引用了该法第五十五条第一款第（二）项，即行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供“行政决定书及作出决定的事实、理由和依据”，该条款属于非诉强制执行规定。该裁定中，法院认为《禁止传销条例》第十四条第（八）项所指的司法机关主体并不明确，同时进一步指出申请人的最终行政处理决定尚未作出，亦不具备向法院提起财产保全的法定条件。

       3.行政诉讼法及司法解释。（1）《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）第一百五十五条进一步明确申请执行的行政行为，应当具备“行政行为已经生效并具有可执行内容”的条件；（2）法释〔2018〕1号第七十六条规定：“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因，可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百五十九条明确规定:“行政机关或者行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。” 而原《行政诉讼法司法解释》（法释[2000]８号）第九十二条也有类似规定：“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施”。《最高人民法院行政审判庭对如何执行〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉第九十二条的请示的答复》（法行[2000]21号）中进一步明确:“申请人在具体行政行为对外发生法律效力后至申请执行的期限内，依据《行政诉讼法司法解释》第九十二条的规定，可以向人民法院申请采取财产保全措施。”上述规定均属于行政诉讼过程中的财产保全规定，行政机关申请财产保全的时间截点应是“申请人在具体行政行为对外发生法律效力后至申请执行的期限内”，而非在行政执法查处过程中就可以申请。

        由上述法律依据分析，可以对《禁止传销条例》第十四条涉及的“申请冻结存款措施”的性质得出以下结论：

       1. 该冻结存款措施发生在作出具体行政行为之前并非行政强制执行。行政强制执行是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。该措施不属于非诉行政强制执行；

       2. 该冻结存款措施发生在作出具体行政行为之前并非行政诉讼财产保全措施。该措施发生在行政执法查处过程中，因未进入行政诉讼程序，因此并非行政诉讼财产保全措施；

       3.该冻结存款措施属于行政强制措施。该措施由行政法规《禁止传销条例》设定，符合行政强制法关于行政强制措施的设定要求。实践中，该行政强制措施通过申请司法机关予以实施。

       客观而言，各地对分销式电商的看法和认识的发展都有一个过程。杭州的市场监管部门在对分销型电商的领军型企业云集进行处罚后，云集在有关部门和法律人士的帮助下，针对模式中涉及地推的部分进行了整改，并且政府部门也基于更加稳妥的认知，改变了对社交电商性质的认知，从打击改为大力扶持。现在云集已经在美国上市，其商业模式的合法性经过了资本市场的最严格的检验。

       根据《禁止传销条例》第七条，传销行为不仅要满足“拉人头”、“门槛费”、“团队计酬”这三个特征，更要满足“牟取非法利益”这一本质特征。当前很多地区的市场监督部门仅以传销行为的三个特征为依据，只要满足这三个特征，甚至于只满足其中之一就认定企业涉嫌传销，并向法院申请冻结企业银行资金。笔者认为，一方面电商企业应基于协会或联盟抱团合作，借鉴直销企业模式运作，推进行业自律、自查机制，确保企业合规经营。另一方面，市场监管部门应当认识到对涉传企业行政执法中申请财产保全的认识偏差，基于审慎包容的态度，严格依据相关法律法规开展行政监管。