唐超峰 郭铁城

一、妈鹅之争

        6月30日以来“妈鹅之争”在网络上不断引起发酵和讨论，法律专业人士讨论之话题主要集中在腾讯与老干妈之间“是否构成表见代理”、“若不构成表见代理，老干妈是否对腾讯存在不当得利”等。

        本文认为：1.是否构成表见代理尚需结合其他事实方能作出判断，现阶段讨论是否构成表见代理纯属对事实的“猜测”，故本文就此问题不作探讨；2.若不成立表见代理，腾讯可按无权代理之规定要求曹某等三人履行债务或者就其受到的损害请求赔偿，其对曹某等三人仍享有债权，老干妈事实上虽受有利益，但未造成腾讯公司损失，老干妈对腾讯公司并不构成不当得利。

        为此，在不构成表见代理的情况下，真正的问题在于：曹某等三人能否因老干妈事实上享受了“广告”之利益向老干妈主张权利。

二、关于曹某等的侵权行为

        根据公安初步查明的事实，曹某等人涉嫌伪造老干妈公司印章，冒充公司市场营销部经理，与腾讯公司签订合作协议，曹某等人之行为损害老干妈之权益，显然对老干妈构成侵权。

       但由于曹某等人的侵权事实上使得老干妈享受了腾讯“广告”之利益，仅讨论侵权尚不足以解决老干妈与曹某之间关于“广告”的损益变动。曹某等三人能否因老干妈事实上享受“广告”之利益而向老干妈主张权利，仍需探讨无因管理和不当得利的问题。

       在无因管理、不当得利之间，由于无因管理可成为不当得利法律上的原因，故应先检查是否构成无因管理，再检索不当得利，若构成无因管理，则无不当得利之适用余地。

       本案中，曹某等三人行为之实质乃系未受老干妈之委托，出于其自身利益之考虑（即获得腾讯公司之赠品）而为他人（老干妈）管理事务（替老干妈定制广告），该事实构成侵权，系典型的不法管理，故问题之关键在于《民法典》之第980条之法律效果是否包括不法管理。

       （一）《民法典》之第979条、第980条

       《民法典》第979条第1款、第2款分别规定“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。”、“管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”。第980规定“管理人管理事务不属于前条规定的情形，但是受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。”上述第979条、第980条规定与台湾地区“民法”第176条和177条大致相仿【第176条第1款、第2款分别规定“管理事务，利于本人，并不违反本人明示或可得推知之意思者，管理人为本人支出必要或有益之费用，或负担债务，或受损害时，得请求本人偿还其费用及自支出时起之利息，或清偿其所负担之债务，或赔偿其损害。”、“第一百七十四条第二项规定之情形，管理人管理事务，虽违反本人之意思，仍有前项之请求权。”；第176条第1款、第2款分别规定“管理事务不合于前条之规定时，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所负前条第一项对于管理人之义务，以其所得之利益为限。”、“前项规定，于管理人明知为他人之事务，而为自己之利益管理之者，准用之。”】。因《民法典》颁布不久尚未实施，故本文拟以比较法之角度分析、解读第979条、第980条。

       （二）正当管理、不当管理及不法管理

       根据台湾地区“民法”第176条和177条之规定，无法律上的义务而管理他人事务，可分为分为两类，1.为他人管理事务；2.为自己而管理他人事务（第177条第2款）。前者包括正当的无因管理和不当的无因管理（管理事务不符合受益人真实意思），后者系典型的不法管理，其实质为侵权。

       结合台湾地区“民法”之规定，《民法典》第979条第1款之规定为正当的无因管理，第979条第2款、第980条之规定为不当的无因管理（第980条是否包括不法管理于后文再行讨论）。其中，第979条第2款所称“受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外”主要包括受益人公法上的义务或社会道德伦理上的义务，如管理人替受益人抚养遗弃之婴儿，受益人不能因管理人的管理行为不符合受益人的意志而主张拒绝支付管理人必要的费用。

       但与台湾地区“民法”不同的是，台湾地区“民法”第177条包括第1款、第2款，我国《民法典》第980条不存在台湾地区“民法”第177条第2款之规定，故第980条是否包括不法管理不无疑问。本文认为第980条仅指不当管理而不包括不法管理，理由如下：

       1.台湾地区“民法”第177条第1款、第2款分别有其不同的构成和功能，其中第1款的规范对象为不当管理，第2款的规范对象为不法管理。但《民法典》第980条仅有第1款之规定，并无台湾地区“民法典”第177条第2款之规定，故认为第980条规范对象包括第2款的不法管理有所不妥。

       2.台湾地区“民法”第177条第2款为不法管理法律效果的准用性规定，目的在于简化条文、避免重复，并不认为不法管理可成立无因管理，法律效果准用与否应有法律之明确规定。《民法典》第980条既然没有该准用性之规定，则按不法管理背后之法律关系处理即可，并无准用的可能。

       （三）关于不当得利

       曹某等三人之行为，在事实上造成老干妈受有利益，而根据前文论述，曹某等三人之行为并不构成无因管理，不能成为老干妈受有利益法律上之原因，老干妈与曹某等三人之间存在不当的损益变动，老干妈对曹某等三人构成不当得利。因《民法典》第980条规范对象并不包括不法管理，有关老干妈受益之问题，无法准用《民法典》第980条之规定。

       另外，老干妈受有利益，曹某等三人有强迫得利之嫌，故关于老干妈所受利益之问题，关键在于受益人应返还之利益是否包括强迫得利。

       我国对于关于强迫得利之问题讨论甚少，《民法典》就此亦未作规定，按王泽鉴先生之观点，强迫得利应从不当得利本身加以解决，即将所受之利益予以主观化，就受益人的整个财产，依其经济上的计划认定所受利益。本文以此观点出发，认为老干妈受有之利益不符合其经济计划，主张利益不存在，具体如下：

       （1）“广告”利益不同于一般的实物利益，其价值（对老干妈产生的利益）仅能以老干妈主观意思为判断。则根据利益主观化理论，若该利益违背老干妈主观之意愿，就不符合其经济利益。

       （2）不法管理本质上是侵权行为，只不过该侵权行为为老干妈带来了利益。若仅以客观上老干妈获得了利益就认定老干妈具有不当得利之返还义务，则老干妈作为善意得利人便会因此遭受经济上的不利益，如此便与不当得利制度的精神相悖。

       （3）曹某等之行为本质为侵权，若因此反使老干妈支付曹某等相应的费用，过份偏离社会大众的一般法律情感。

四、结论

        妈鹅之间若不构成表见代理的情况下：

       1.曹某等人擅用老干妈之名义与腾讯签订合同系典型的不法管理，对老干妈构成侵权，但侵权本身不足以解决老干妈受有“广告”利益之事实。

       2.我国《民法典》第980条区别于台湾地区“民法”177条第2款之规定，第980条规范对象不包括不法管理，老干妈所受之利益无法通过第980条予以解决。

       3.老干妈所受之利益为强迫得利，受有之利益不符合其经济计划，可主张利益不存而不承担返还该利益的义务。