季列夫 吴丹 洪洁波

       全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上作关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明时，将“确立‘自甘风险’规则”作为“民法典草案的主要内容”中“侵权责任编”的重要内容加以提出，显示了立法者对于该规则确立的欣喜和对该规则未来实施的期待。

       “自甘风险”规则规定于《民法典》第一千一百七十六条：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

       “自甘风险”规则又称“Assumption of Risk”，是发轫于英美法的概念，其合法性基于volenti non fit injuria （同意非谓为侵害）、sic utere tuo ut alienum non laedas（使用自己的财产以不损害他人的为限）、Qui facit per alium facit per se（通过别人作为手段实施的行为视为本人的行为）三个原则。在体育领域，自甘风险是指行为人自愿参加体育活动，并且知道和辨识该体育活动易发生日常的、内在的风险，但仍在未受到任何精神或外在强迫的情况下自愿参加，自愿承担由此内在风险可能引发的伤害后果。[1]

       在大陆法中，类似的规则一般表述为“受害人同意”规则。古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》表述为“quia nulla iniuria est quae in volentem fiat”（自愿之人并不招致损害）[2]。 因此在《民法典》最终建立“自甘风险”规则前，我国学术界对“受害人同意”规则和“自甘风险”规则的取舍是存在争议的。

       王泽鉴教授在《侵权行为法（第一册）》介绍“自甘冒险”在英美法及德国法上的意涵时，认为应属于“与有过失”的范畴，并非被害人的承诺。[3]韩勇教授认为“自甘风险原则有助于弥补当前我国民法理论中受害人同意、与有过失所不能完全涵盖的不足”，“可在侵权责任法立法中，将受害人‘自愿承担损害’和‘自甘风险’作为一个条文合并规定”。[4]但2009年《侵权责任法》中“受害人同意”规则、“自甘风险”规则均未得到确立。

       “自甘风险”规则在英美法中的适用并未局限于体育领域。因此《民法典》草案二审稿中对于“自甘风险”规则的规定也并未限定在文体活动中，仅笼统规定“自愿参加具有危险性的活动”。其后有与会代表认为“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动，因此草案三审稿中将其修改为“自愿参加具有一定风险的文体活动”。十三届全国人大三次会议最终表决通过的《民法典》并未对草案三审稿该规定作出修改，也即最终“自甘风险”规则的适用被限定在“文体活动”范围内。

       在《民法典》建立“自甘风险”规则后，舆论普遍认为：“民法典规定的自甘风险规则，体现了法律对体育行业的时代关怀，对于促进全民理性、积极地参加体育活动，提高体育活动效率和质量，加强和完善体育法治具有重要保障作用”。[5]

       但是笔者不无必要地指出，《民法典》第一千一百七十六条中“自甘风险”规则的适用范围实际是受到限缩的，实际仅限于成年人自愿参与文体活动中因其他参与者行为造成损害的情形，一定程度上会对全民健身、户外旅游、业余体育等活动有指导意义。但职业赛事组织者的责任，以及舆论中最常提及的校园体育发展等问题，实际依照《民法典》第一千一百七十六条第二款的规定，仍应视为安全保障义务的一部分，适用《民法典》第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。因此笔者认为对于“自甘风险”规则的确立仅应表示谨慎乐观，对于体育产业权责的明确仍然需要通过进一步的司法实践和立法完善。

       参加文体活动是广大民众在生活中不可或缺的一部分。在文体活动中尤其是在存在一定程度的身体对抗的运动中，因存在其固有的危险性，故发生损害结果的可能性在所难免。“自甘风险”规则本质上是关于文体活动中人身损害的侵权责任承担问题，即指文体活动的主办方、参加者及其他第三方之间如何分担责任和损失。

       根据本条规则第一款，对于具有一定风险的文体活动中发生的人身损害，其他参加者只要不存在故意或重大过失的行为，对自愿参与的受损害者即不承担侵权责任。

       其背后的逻辑在于，一个完全民事行为能力人，在明知或应当明知其从事的行为具有一定风险性（这是“自甘风险”规则的前提条件，也是笔者认为校园体育，特别是中小学体育，不能适用该项规则的根本原因）的情况下，自愿承担该等风险可能带来的可以预见的后果，如加害人没有故意或重大过失的行为，受害人就不能要求加害人对其承担侵权责任。

       当然，即使有了法条的明确规定，但是如何把握受害人的“自愿”及加害人的“过错”仍然需要判例予以明确和完善。

       中超赛场上曾有一起著名事件引发了广泛讨论，即班古拉案[6]，我们可以将该案放在《民法典》的语境中对“自甘风险”规则进行剖析。

       在2006年7月7日中超联赛沈阳金德与青岛中能的一场补赛中，沈阳金德外援奥斯曼·班古拉被青岛中能的吕刚用钉鞋踢中了眼球，虽然随后班古拉接受了多次手术，但其受伤的眼睛仍彻底失明，无法修复，导致其职业生涯就此终结。据了解，事后吕刚向班古拉捐款6000元。

       班古拉案是典型的竞技体育伤害案例。有观点认为，班古拉受伤的地点为球场，而足球比赛具有特殊的竞技性，加害人吕刚没有主观的故意去伤害班古拉，因此，班古拉不能要求吕刚承担侵权责任。

       不过，即便体育比赛具有特殊性，体育参与者也不能对体育比赛中发生的一切伤害都免除责任。在如何判断受害人的“自愿”及加害人的“过错”方面，笔者认为可以参考一个美国法院的判例[7]，在该案中，Lestina法官明确例举了对抗性体育中法律责任承担问题需要考量的因素：

       (1) 活动的习惯和惯例。足球本身就是一种身体对抗较强的运动，出现伤病情况在所难免。不过，纵览中外足坛，极少会出现因足球运动而导致眼睛失明的情况。因此，不能认为班古拉对于眼睛受伤甚至失明的风险是明知或应当明知的。

       (2) 活动的身体接触和伤害能否被合理的预见。如前所述，足球就是一种身体对抗较强的运动，在比赛中，参与者发生身体接触是很正常的，磕磕碰碰在所难免，不论是加害人还是受害人，特别还是双方都是职业球员的情况下，都应当对对抗行为及可能后果有合理的预知。因此，需要对吕刚和班古拉在伤害发生前一刻的动作进行分析，来判断双方的行为方式是否在常规的动作范围内，班古拉是否可以合理地预见该等情况的发生。

       (3) 活动的规则。活动的规则有助于我们判断加害人动作的合理性，以及受害人的合理预期。在本案中，吕刚被出示了黄牌警告，可以认为其动作被裁判判定为超出了规则所允许的范围，即吕刚存在相应的过错。

       (4) 案件本身的事实和环境。该因素需要结合参加者的年龄和体质特征、技术水平、对规则和惯例的理解等个体化特征进行分析，从而更准确地从个案的角度把握受害人的“自愿”及加害人的“过错”。

       根据本条规则第二款，活动组织者的责任适用民法典第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。而民法典第一千一百九十八条至第一千二百零一条实际上是对《侵权责任法》条文之承袭和沿用，并未有突破性或者变更性的调整。

       易言之，以其是否尽到安全保障义务为判断组织者是否应当承担责任的标准（主要是《民法典》第一千一百九十八条）。如组织者未尽安全保障义务，由组织者承担侵权责任；如果损害系由第三人行为造成的，则组织者在未尽到安全保障义务的范围内承担补充责任；如组织者尽到安全保障义务，则不承担任何侵权责任。

       在此值得注意，如前所述，笔者认为校园体育，特别是中小学体育，不能适用该项规则，因为中小学体育活动的参与者为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其对自身行为或第三方行为及其后果并没有准确的认知，故需要对其活动组织者课以严格责任/过错推定原则，即《民法典》第一千一百九十九条至第一千二百零一条之规定。但是，该等规定又在“自甘风险”规则第二款的表述范围内，是否可以认为《民法典》认为第一款所称的“参与者”包括了无民事行为能力人或限制民事行为能力人？这个问题有待立法和司法的进一步明确。

       《民法典》“自甘风险”规则的确立，顺应了我国体育产业和全民健身运动的发展趋势，释放了体育爱好者的主观能动性，在推进建设体育强国的道路上打入了一剂强心针。但《民法典》毕竟是基础性大法，而体育活动往往是个错综复杂、瞬息万变的过程，有关体育活动参与各方的权利义务，除了在下位法中明确规定外，更有待于在司法实践中厘清边界。用《民法典》的视角复盘既往的司法判例，我们发现，许多案件远未达到盖棺定论的地步，统一的司法裁判意见还为时尚早。

       ▷ 条文中的“参加”是否包括了观赏体育运动的观众？

       ▷ 因学校、用人单位强制参加的体育运动中受到的损害，是否适用或在何种情形下适用“自甘风险”原则？进一步，大学生自愿参加体育社团受到损害，是否必然适用“自甘风险”原则？

       ▷ 非对抗性运动（比如网球、羽毛球等）培训班中，一方因过失或者意外导致另一方受伤的，培训组织者和加害者在何种条件下能够免责？

       ▷ 暴力犯规中的“故意或重大过失”的边界在哪？

       ▷ 原先司法实践中饱受争议的公平原则和经常被援引的受益人补偿原则是否继续适用？

       ▷ 与《民法典》第一千一百九十九条至第一千二百零一条及《劳动合同法》“工伤条款”、《学生伤害事故处理办法》第九条等条款产生的法律责任竞合问题如何处理？

       由此可见，《民法典》“自甘风险”原则的确立，远未为体育活动的风险性松绑。但正如其他的社会生活，法律只能将风险程度降低，但无法完全消灭风险，而生活在社会中的个人，也不可能完全免除风险带来的责任。因此，在司法实践尚未为法条提供实践加持的情况下，曾经的先进经验仍然适用。

       ▷ 在报名表或协议中沿用免责条款，明确参与者自愿承担可能带来的风险；形式审查参与者的身体条件。

       ▷ 普及商业保险，进而探索一套符合我国国情的体育伤害保险制度：组织者投保商业保险，可尽到合理限度内的注意义务，合理规避责任风险；体育运动参与者投保，可弥补经济损失。

       ▷ 事故发生后，做好现场调查，搜集并固定证据。