姚利萍 吕荣
为保证核心员工稳定性并提升忠诚度，促进公司业绩提升，实现公司长远发展，拟上市的企业往往会在IPO前推出股权激励计划。本文就法律实务所涉境内上市企业股权激励普遍关注问题进行梳理。
一、关于激励方式
股权激励常见有三种模式：实股、期权、虚拟股。对于境内拟IPO的企业，首要任务是符合上市条件，因此在设置员工股权激励方案时，也应以符合上市条件为大前提，根据目前的监管政策，虚拟股的激励模式尚不被认可，故企业实施股权激励应避免采用虚拟股进行激励。基于此，本文所指股权激励为实股与期权两种方式。
二、不同上市板块对应的股权激励适用
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷”。
在这个前提下，拟在主板、中小板和创业板上市的公司以授以激励对象实股的股权激励方式居多，且一般搭建持股平台，达到激励对象间接持股的目的。采取此种方式的拟上市公司案例非常多，不再赘述。本小节仅就以期权方式实施股权激励相关事项予以论述。
（一）主板、中小板和创业板
根据目前的监管政策，对于采取期权激励方式的申报主板企业，如激励计划仍在实施过程中，存在权属不清及不确定性的情况，不符合股权明晰的要求。因此，如果公司存在期权激励计划，需在公司申报材料前实施完毕（即加速行权）或终止期权激励计划，但如让员工提前行权取得股权，员工在短期内存在较大的资金压力；如选择终止期权激励计划，则需另行设计股权激励措施，以履行其对激励对象的激励承诺。无论采取何种方式，都将使得原来的股权激励效果大打折扣。
相关的案例有移远通信（股票代码：603236），该公司于2019年7月发行股票并上市，其曾为新三板挂牌企业，因中小企业股转系统对期权激励方式相对宽松，所以该公司于2016年4月曾审议通过期权激励计划并着手实施，股票数量期权数量为15万股，占公司总股本的1.5%，但上述计划作出后不久，该公司于2016年8月8日召开临时股东大会，审议通过《关于取消首期股票期权激励计划的议案》，继而采用设立有限合伙的方式，由激励对象作为有限合伙人持有合伙企业财产份额间接持有拟上市公司股权，即回到实股授予的方式。取消前述期权激励计划后，该公司从中小企业股转系统终止挂牌，转而筹备在国内主板上市。
同时，公司实行股权激励必然适用股份支付，根据《企业会计准则第11号-股份支付》关于股份支付的处理规则，一旦期权计划已开始实施，每年会因期权产生股份支付费用减少公司利润，企业选择加速行权或终止执行时，更会将此后年度因期权产生的股份支付费用一次性计入当年。因此，拟IPO企业实施股权激励应当考虑股份支付对企业经营业绩的影响。
（二）科创板
科创板对于纳入试点的创新企业可以设置“上市前制定、上市后实施的期权激励计划”，期权激励计划符合相关要求的，可以带期权上市。中国证监会于2018年6月6日公布并试行《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（证监会公告[2018]17号），首次明确提出纳入试点的创新企业可以设置“上市前制定、上市后实施的期权激励计划”。上海证券交易所于2019年3月3日发布了《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》，其中第12条明确了发行人申报前制定、上市后实施期权激励计划的具z要求。
科创板申报企业中，已上市的硅产业、君实生物及中止审核的天智航、芯原股份、九号智能等均存在申报前就已制定上市后实施的期权激励计划。根据前述相关案例的上市及发行申报文件，上交所对未实施完毕的期权激励计划的法律类问询问题主要包括以下内容：
1.制定期权激励计划的内部决议程序是否符合相关法律法规及内部规章制度的规定；
2.相关期权激励计划是否符合《科创板审核问答（一）》第12条第（一）项有关发行人首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划应当符合的要求的规定；
3.有关期权激励计划的披露信息是否符合信息披露要求的规定；
4.有关中介机构对期权激励计划问题的核查是否符合有关中介机构核查要求的规定；
5.历史上的安排及实施情况是否符合税法合规规定及历史上的期权激励计划的终止及转换安排是否存在纠纷或潜在纠纷（适用于存在历史上的期权激励计划的终止及转换情况）。
因此，拟上市企业应当考虑未来上市选择的板块、上市时间计划、期权激励是否导致加速行权等综合因素确定激励方式。
三、关于股东人数限制及人员范围
（一）关于人数限制
对于拟IPO企业，股东（包括需进行穿透处理和披露的主体）人数不能超过200人，否则，存在未经证监会核准不得公开发行股票的风险。根据证监会的政策指导要求，员工股权激励无论通过何种载体（例如有限公司、有限合伙企业等）持股，都需穿透核查并合并计算股东人数，因此，在确定激励员工人数时，应确保公司的股东人数上限为不突破200人。
（二）关于人员范围
进入激励范围的主要是公司的在职员工以及不在公司任职的董事、监事等人员（但独立董事因需具备独立性不得进入激励范围）。实践中，公司也会根据其实际需要对未在公司任职但对公司发展有过帮助和贡献的人员进行奖励，但对此类人员仍应严格予以限制，人数不能过多，且需要注意核查这些非员工和公司、公司实际控制人等的关联关系，比如是否存在亲属关系、是否属于业务伙伴、其身份是否属于公务员或比照公务员进行管理的事业单位人员，以便判断其是否可以被激励以及其身份是否符合法定的股东资格，甚至该等编外人员的持股是否真实、是否存在代持嫌疑等。
四、关于激励股权的分配
激励股权的分配，一般在公司的管理层、核心技术人、骨干人员以及普通员工中按照合理比例进行分配。
分配时，应充分考虑员工已服务期限、职级及岗位、贡献度、考核情况等因素确定，且各类因素可设定不同的权重占比。以设定司龄股为例，建议确定司龄股的占比，并合理预测上市前需要兑现的司龄股激励数量，以避免公司未来发展中出现服务期期满却因股东人数限定不能授予股权而导致纠纷的情形。
同时，根据最新审核案例，监管机构对相关考核指标的科学性、指标的设置是否合理并且具有客观可实现性亦十分关注，因此，在确定激励对象、考核指标及其权重以及拟授予的权益数量时，应基于实现股权激励目的之考量，在科学、合理的前提下综合评判。
五、关于授予价格和股份支付
员工获得激励股权需确定一个定价依据，并根据定价依据确定具体的授予价格。定价依据可根据公司截至授予时点的公司净资产值确定，也可以根据近期的融资估值确定，甚至可根据公司当时的注册资本原值以1元/股的价格授予，具体选择何种价格进行授予，取决于公司对员工进行激励的程度和力度以及公允价值的确定。
基于股权激励之目的，一般以低于公允价值的价格授予激励对象相关权益，根据股份支付的会计处理要求，将触发股份支付的问题：即授予价格和公允价格之间的差异金额直接计入公司成本或管理费用，对公司当期利润会发生削减。所以，当授予激励对象的价格越低，则股份支付的成本越高，当授予激励对象激励数量越多时，股份支付的成本越高，进而可能对公司财务指标是否符合IPO条件产生影响。
此外，税法尚未就股份支付作出处理的规定，为规范公司股份支付的税务处理，公司实施股权激励同时应当与当地主管税务部门充分沟通纳税事宜。
