股权代持中的税务法律风险应对

2020年04月13日 14:28 来源：研究室

张珏王敏志

问题概述

股权代持（又称为委托持股、隐名投资或假名出资），通说认为，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人，并履行股东权利义务的一种股权（份）处置方式。此时因故意对外隐瞒股东身份而并未成为工商登记中的股东，也称之为隐名股东，而名义股东虽系工商登记的股东，但实际为他人代持股权的股东。实践中，股权代持因其相对隐蔽的架构模式，深得各方在考量交易安排时的“青睐”，这不仅仅是因为出于隐蔽，而可有效规避投资者的如下顾虑或动机：

● 一是特殊身份事项；

● 二是商业风险隔离问题；

● 以及其他可能看似合理的交易模式需要，比如竞业限制问题等；

更因为其对股权或相对应债权和物权的特殊处理方式，使得原本简单的课税问题因为代持的存在也随之复杂化了，从而严重挑战了税法既定规则的确定性标准，也让税务合规问题变得扑朔迷离，试举三例：

● 投资者A因为交易产品的投资门槛受限，选择“搭伙”入股到投资者B的份额内参与投资，并约定投资风险回报，当获取回报时，这里A和B的纳税问题如何处理？实质课税和税收法定之间如何调和矛盾？

● 投资者C已全程参与了某项交易的协商和谈判，在满足尽职调查的条件之后，决定以其实际控制的D的名义参与投资，并对其实施实际控制，此时C和D的纳税问题如何处理？除了前款问题以外，是否还有视同销售，以及关联交易的定价政策审查问题？

● 投资者E在某刑事案件的认罪认罚文书中，已认定其“非法所得”并未如检察部门和公安侦查部门起诉意见中的“全额”那么多，而确实经查明部分属于代持F的份额，请问，E、F在其后隐名转实名的计价基准日问题上，应当如何确定“所得额”以及当期纳税义务？

司法实践中的股权代持业务合规性

在司法实践中，鉴于股权代持的表现形式的确突破了出资人、股东身份、股权（份）的特定联系，导致公司治理结构呈现高度不稳定，也使得因股权代持效力、履行、解除、法律责任等问题而引发的纠纷层出不穷。笔者在中国裁判文书公开网检索股权代持的主要纠纷类型包括：

● 股东资格认定纠纷；

● 代持股相关协议的效力确认纠纷；

● 股东主张行使股东权纠纷；

● 股东对公司债务承担的纠纷；

● 代持股被转让的善意第三人保护纠纷。

审判实践中，以公司法司法解释（三）第二十三条至第二十六条为代表的裁判依据已对前述纠纷提供了基础性的法律适用依据，其中，尽管根据公司法司法解释（三）第二十四条及九民会议纪要第三十条规定，在未出现违反效力性强制规定导致股权代持合同无效情形下，均对股权代持倾向于认定有效。但是，目前税法及税务部门尚未对股权代持的效力及法律责任事项作出全面的说明，因此股权代持在法律规避与税务处理上体现出一定程度的特殊性与复杂性。

实践中的表决权委托（包括一致行动人等）、受托管理资产等更是广义上的代持行为，其还涉及到交易安排中的表决权估值因素，以及委托行为本身的流转税和所得税问题，考量因素更为复杂，此不再赘述。

股权代持涉税环节的讨论

我们以一个简单的案例模型来讨论股权代持中的法律关系及涉税环节。

● 股权代持投资收益的税收定性

在这一案例中，当名义股东（丙）将税后分红支付给实际出资人（甲）时，甲取得投资收益后是否可享受不征税待遇，在实务中仍存在争议。目前税务机关从便于监管的角度认为需要向名义股东征税，但不管案例中甲为个人或者企业，在获取分红时，很难规避征税。

● 股权代持通过显名而解除时的税收定性

在前述案例中，如甲想要解除股权代持关系，要求将工商登记中的股东变更为甲。甲与丙可签订《股权代持解除协议》，根据公司法司法解释（三）第二十四条第三款及九民会议纪要第28条规定，实际出资人经过公司股东过半数同意即可变更登记为公司股东，故在符合前述条件的情形下丙可将代持股权转让给甲，完成工商登记后，隐名股东显名。

从实质课税原则上说，实际出资人（甲）显名的安排并没有发生实质上的股权转让，其不具有可税性，但是从交易外观上看，存在名义股东（丙）与隐名股东（甲）股权转让及变更登记的现象，因此，在这种情况下，隐名股东显名时可能会存在被税务机关征收所得税情形。

● 股权代持中因对外转让而解除时的税收定性

当丙与第三方丁签订《股权转让协议》，将代持股转让给丁，甲、丙间签订《股权代持解除协议》，丙将股权转让所得给予甲从而完成股权代持解除，该股权转让行为是甲授权丙所为，实际取得收入的主体仍是甲，税务机关仅应对甲就股权收入征收所得税。但从交易外观看，丙通过与丁的股权转让取得收入，甲又从丙处取得收入，如果无法向税务机关提供足够的证据证明股权系代持，并说服税务机关按实质课税原则征税，那么名义股东对外转让股权的就存在双重征税的可能。

● 股权代持中隐名股东之间完成股转退出时的税收定性

当实际出资人（甲）出于某种目的，将其委托名义股东（丙）代为持有的股权向第三人戊完成转让时，其纳税遵从问题即刻暴露出来，其间，预缴和汇算清缴、代扣代缴以及纳税地点问题，以及后续争议解决等一系列征管和救济事项也将随之而来。而显名转隐名再退出，税基偏差暂无法调整。

股权代持涉税遵从依据分析

一方面，主张实质课税的税务部门在需要其对实质交易环节作出认定时往往又因“无法可依”造成征免僵局；另一方面，不主张实质课税，也容易使得交易各方陷入“摘樱桃”，以后见之名选择各自最为有利的解释，后者的“反复”在股权转让是否应当被穿透适用资产转让的交易安排的谈判场景中经常出现。

广义上，在考量代持主体时，还有企业、合伙企业、自然人等问题的因素。暂以自然人为例，根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，股权转让所得要按照股权转让所得征收个人所得税。在不少转让前需要清税证明材料的地区，在股东变更登记前还需要完成相关报告（备案）流程。

因此不管是以何种方式转让股权，均需考虑涉税问题。

相关规定如《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》中未对股权代持转让纳税义务人作出规定；《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）也仅规定对限售股代持的情形不再对实际出资人重复征税，但也仅限定于持法院判决、裁定的情形；另外《国税总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2017]165号）中规定，对代持股票转让及企业间代持股票转让的企业所得税征收仅向名义股东或者隐名股东一方征收即可。故税务部门至今尚未明确前述规定以外的其他类型公司股权代持转让或显名的个人所得税及企业所得税的分担问题。实践中，大多数地方都将名义股东作为纳税义务人，例如《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答》（2014年第一期）规定股份依法登记的形式所有人为纳税人。

而在考虑企业或者非企业法人主体的代持涉税问题时，以上问题就会更为复杂。以基金投资为例，本身即有可能按照企业所得税以有限合伙人缴纳并完税，如若存在为自然人代持的情形时，其税负负担就出现了明显的偏差；再以协定待遇中的受益所有人管理为例，所得税法（包括企业所得税法和个人所得税）对滥用协定待遇的反避税调查规定也予以多次明确，需要纳税人有一定的披露义务，从而实质上享受相应的协定待遇优惠等等。

股权代持涉税处理的建议

● 名义股东和隐名股东均应重视相关证明材料的收集

尽管实际操作中，隐名股东主动纳税遵从还存在门征业务在流程上的疑难：如无法获得纳税地位，即使由名义股东代为完税，隐名股东也无法获得记载其名称的完税记录。

即便如此，如仍需通过让税务机关接受按照实质课税原则进行征税，也需要隐名股东重视材料收集，这些材料包括但不限于股权代持协议、出资的支付凭证、参与公司股东会的决议、获取公司利润的凭证；以上材料作为书证的方式包括但不限于公证、认证以及第三方见证等，以便在接受税收检查时予以出示。实务中，还有一种情形是股权转让的收入偏低问题，也应符合股权转让收入明显偏低的正当理由之一即“股权转让双方能够提供有效证明其合理性的其他合理情形”，必要时，通过司法救济途径以判决、裁定的形式确认股权代持行为。此外，名义股东在接受代持时也应注意收集代持相关证据，避免发生实际出资人否认代持事实而被税务机关追缴税款的情形。

● 实际出资人应谨慎选择股权代持对象以及审慎安排交易定价

实际出资人在选择股权代持对象时应关注以下方面：一是，实际出资人安排代持时，如选择配偶、父母、子女等近亲属以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或赡养人时，应充分考量关联交易定价政策的合理性以及税务机关根据反避税规定予以否定实质合理性的合规风险；二是，实际出资人安排代持时，应充分考量税收优惠政策及其合规遵从风险问题，比如选择委托外籍个人持股来规避征税，在新个税法下仍有类似问题；三是，对类似合伙、信托等交易架构安排，仍应当从商业模式的合理性角度予以充分论证并留痕，以证明其实质，从而有效防范税法遵从风险等。