一、非法吸收公众存款罪四性的辩护点

       非法吸收公众存款罪，构成此罪需要具备四性即非法性、公开性、利诱性、社会性。

      （1）吸收资金用于正常生产经营需要被指控非法吸收公众存款的“非法性”辩护

      作为刑事辩护律师首先判断的问题，就是特定主体向多人借款行为是否具有“非法性”。所谓“非法性”依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条规定，非法性即违反国家金融管理法律规定。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。由国务院制订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011修订）第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。因此，实践中认定未经批准而吸收公众存款的非法性法律渊源即来自前述一法一办法一司法解释。

      笔者个人认为，对于非法吸收公众存款罪在“非法性”层面的辩护，应当抓住两个核心关键点：第一个是何为存款，吸收的资金的去向是哪里？第二个是其行为是否涉嫌侵犯该罪的法益即扰乱金融秩序？

      对于第一个核心问题，我国金融法律中并未对“存款”这一概念进行专门定义，在2010年人民银行发布的《存款统计分类及编码标准（试行）》（银发［2010］240号）中，将存款定义为“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务”。

      从前述定义看，民间借贷与存款并无实质性区别，均是资金方保留货币所有权仅让渡资金使用权所形成的债权。但是笔者认为金融机构吸收存款与民间借贷中用于实际经营需要而向不特定主体借款的目的是不同的。依据《中华人民共和国商业银行法》第二条规定，本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。从前述条款可以看到吸收存款的代表金融机构商业银行的业务主要就是进行资金的融通，其吸收而来的款项并非用于自身的实业经营，而系用于发放贷款等金融业务。而用于实际经营需要的民间借贷，借款人对于借取的款项并非用于放贷等纯金融目的。

      因此，笔者认为不能简单的将民间借贷借取的款项与存款直接等同，两者依据不同的使用目的有本质的区别。

      对于第二个核心问题，辩护律师往往会辩护作为借款人向出借人借取的款项均用于企业的正常经营需要，而并非用于资本投资或者赚取利息差为目的的融资，因此不存在扰乱国家金融秩序的情形。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。从此条款可以看出，我国对于资金用于正常的生产经营活动并非是认定向不特定人进行民间借贷的行为不构成犯罪的理由，而只是作为一个量刑情节的考量。因为，大多数的非法吸收公众存款罪一般均是由资金链断裂而来，若资金链未断裂，在这样高利息的资金盛宴中，一般不会有人进行举报，司法机关也不会轻易介入。而一旦资金链断裂，即使资金用于正常生产经营活动，往往也不可能及时清退所吸收的资金，因此也就不存在免于刑事处罚或者不作为犯罪处理的情形。

      尽管目前的司法解释明显可以看到资金用途仅仅是免于起诉或不认为是犯罪的必要条件而非充分条件。但笔者认为，这一司法解释对于资金用途的规定值得商榷。理由如下：首先，金融机构吸取的存款主要用于贷款等金融业务，以赚取息差，而集资人若吸取而来的资金仅仅用于自身经营需要，并未将资金进行放贷代行银行等金融机构的职能，本身对于金融秩序的影响是有限的。其次，对于需要通过用远高于银行贷款利率来进行民间融资的借款人而言，本身就是很难从银行得到资金支持，若法律再对此种被迫向不特定多人借款而用于正常生产经营的行为做刑事否定性评价，就会陷入这样一个悖论，那就是一种金融秩序本身不允许集资人通过金融系统借到款项，又否定其通过其他途径借取款项发展生产，那么本身这种金融秩序即需要被修正。因此，笔者认为若向不特定多人借取的款项用于实际经营需要，并不存在扰乱金融秩序的情形。

      当然，从国家的层面可能认为通过这样高利息向不特定人员借款进行生产，最后资金链断裂所造成的社会不稳定是其不能承受之重。但笔者认为这样的担心不能通过刑事手段来予以阻止，刑法应当有其谦抑性，应该通过其他民事、行政的措施来予以预防，不能将金融融资不畅的后果由希望进行正常生产经营的企业家来承担。

      综上，笔者认为通过对存款的定义分析以及资金用途的论证，辩护律师对于非法吸收公众存款罪有关“非法性”的辩护还是存在一定的空间，至少此处的辩护在量刑情节会作重要考量。

      （2）互联网金融有关的非法吸收公众存款中所涉的“非法性”辩护

      笔者根据自身为互联网金融有关的非法吸收公众存款罪犯罪嫌疑人进行辩护的过程中，发现其与传统型非法吸收公众存款罪对于“非法性”的辩护方向亦存在差别。

      依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》判断从事互联网金融主体的行为是否存在“非法性”需要重点审查：

      首先，互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。

      其次，判断行为是否符合《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247 号）等现行有效的金融管理法律规定对非法金融机构和非法金融业务的界定。

      最后，若中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，则应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。

      因此，笔者认为辩护律师在判断互联网金融平台是否具有“非法性”需要结合上述标准进行审查和判断。

      如果辩护律师在审查后发现互联网金融平台具有前述“非法性”的情况下，辩护律师需要结合互联网金融平台相关活动主体的主观认识进行有效辩护。

      首先，依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。

      其次，前述纪要、意见还规定是否存在其他属于主观故意的表现形式，还要看是否存在自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法等情形。

      再次，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。对于此辩解司法机关会对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。查证后不具有除外情形的，则可做无罪处理。

      针对上述规定，笔者认为辩护律师需要对犯罪嫌疑人有无相关职业经历、专业背景，且从业时间长短，在单位犯罪中层级，是否纯属执行单位领导指令进行辩护，是否系信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识，而此种行政主管部门的意见不存在瑕疵，以证明犯罪嫌疑人无犯罪主观故意。

      但是，对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

      综上，互联网金融活动主体的对“非法性”的辩护着力点与传统型非法吸收公众存款罪的辩护点存在巨大差异。对于互联网金融活动主体行为“非法性”的辩护需要结合其主观认知进行辩护，而传统非法吸收公众存款罪对涉案主体的辩护主要是基于资金用途进行辩护。

      非法吸收公众存款罪的辩护中对于“公开性”、“社会性”的辩护是兵家必争之地，这两者又是相互缠绕的，因此笔者在这做整体论述。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式属于向社会公开宣传。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

      辩护律师还需要注意《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，下述两种情形亦属于向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

       针对上述规定，笔者认为辩护律师对于“公开性”、“社会性”的辩护需要审核如下事实：

      （1）集资人与出借人的关系是否系亲友，如何定义“友”，多深的交情属于友。笔者在办理的非法吸收公众罪案中，一些借款人的笔录中往往会陈述其与集资人系生意上认识的，或者朋友的朋友吃过一次饭或一次咖啡之类的。笔者认为此处的亲友应做宽泛的解释，关键需要核查集资人是否系主动向亲友提出借款要求，而非此友系通过第三方宣传主动提出借款给集资人。

      当然，对于本身即属于朋友，虽认识不深，但通过第三方朋友告知集资人有借款需求，此朋友主动向其出借款项，若此类人数不多个人认为仍未超出特定人员的范畴。因为本身企业家之间，通过各种人情来加以维系的，通过熟人介绍进行资金融通是民间融资活动的常态，如果对“口口相传”的信息传递方式采取整体否定的态度，难免会使企业家人人自危，担心陷入非法集资的泥潭而束手束脚。

      （2）还有一类情形辩护律师可以作为辩护点，那就是集资人因为某种原因无法向特定金融机构借取款项，通过第三方公司或自然人向该金融机构借款，第三方公司或自然再将借取的款项出借给集资人，并由集资人代为支付利息。此处需要分析集资人向第三人支付的利息是否等于第三方向金融机构应支付的利息，若相等，则此类情形下的第三人笔者认为不应作为不特定对象之一，因此此处的资金实际系集资人向金融机构借款，无非第三人成为一个借款通道，笔者承办的一个案件中关于此点辩护被法院认可。

      （3）如果集资人形式上系向亲友进行借款，但实际上其明知亲友的款项来自不特定对象，但故意放任这种情形的，此处仍属于向不特定对象吸收资金。因此，辩护律师在辩护中一定要仔细审核此种情况下集资人的供述和亲友借款人笔录中对于资金来源集资人是否明知或放任的表述。

      综上，笔者认为对于“公开性”、“社会性”的辩护，不但要从形式特征进行辩护，还需要根据主客观统一的认定标准对集资人的行为是否符合“公开性”、“社会性”进行辩护。

      在非法吸收公众存款罪中，四性的辩护和罪与非罪，罪轻与罪重有重大关系，而由于此罪的立案标准、量刑均与涉案金额有关，因此对于犯罪数额的认定同样具有重要意义。传统型非法吸收公众存款罪与互联网金融平台涉嫌非法吸收公众存款罪对于非法吸收资金的认定存在一定差异。

      依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

      第二款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

       从上述司法解释可以获悉，一旦认定系向不特定对象吸收资金，则对于行为人吸收的资金将全额计算，对于业已归还的金额不做扣除。但是辩护律师需要对集资人归还的金额、支付的利息进行核算，非法吸收公众存款罪中，司法层面对非法吸收公众存款罪所造成的实际损失并不考虑出借人利息的保护，对于之前支付的利息可以折抵本金，因此对于出借人所造成的损失为出借本金减去其业已取得的还款包括支付的利息。实际损失将是一个重要的量刑情节被考量。

      依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

      吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

      投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。

      确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查如下证据的三性：（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（2）会计账簿和会计凭证；（3）银行账户交易记录、POS 机支付记录；（4）资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。

      因此，辩护律师需要对能予以扣除的金额进行审核并与司法机构及时沟通，对于反复投资的数额未作出说明的要及时与司法机构沟通。对于证明吸收金额的证据应当严格核查证据三性。

      依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

      目前互联网金融平台良性清退的过程中，往往采取收割投资者历史收益的做法，只保证原始本金退还，法律依据即来自于上述意见内容。一旦互联网金融平台被认定为非法吸收公众存款的，则投资者之前所获得的利息即属于违法所得，若本金尚未归还的，可以折抵本金。

      因此，当下互联网金融平台在良退中保证投资人原始本金后，其虽有非法吸收公众存款之嫌疑，但依据相关司法解释能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

      综上，笔者认为对于非法吸收的资金金额、归还金额的审核以及与借款人协商退还金额方案的制定，均是辩护律师可操作的空间。

三、关于犯罪主体即单位犯罪亦或是个人犯罪的辩护

      非法吸收公众存款罪的辩护中对于犯罪主体是单位或是个人亦是辩护律师与司法机关争论的关键。《刑法》对于非法吸收公众存款罪单位和个人构成犯罪和量刑规定的数额较大和数额巨大的标准不同，单位的起点要高于个人。因此，这往往会对罪与非罪以及罪刑轻重产生不同影响。

      依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。若合法成立的单位，经营过程中因资金需要对外吸收资金，将资金用于单位的，则一般认定为单位犯罪。

      在存在上下级单位的情况下，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。要注意的是单位的内设机构或者单位的下属单位如分公司，虽没有法人主体资格，但若以此内设机构或者分公司名义对外活动的，并且吸收的资金归于该内设机构或者分公司的，则依据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》的规定，内设机构或者分公司同样可以构成单位犯罪。

      下级单位若以单位名义实施集资犯罪活动，最后收益全部或大部分归上级单位所有的，则不对下级单位单独定单位犯罪，而只是将下级单位的涉嫌犯罪的人员，以上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。

      依据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》的规定，检察机关并未以单位犯罪起诉，而只以自然人犯罪起诉。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。

      因此，笔者认为辩护律师应当基于其辩护的对象，分析单位设立的目的、资金用途、持续时间、资金流向等因素综合设定对其有利的辩护方案，从而最大限度维护被告人利益。

      互联网金融平台涉嫌非法吸收公众存款罪现实中会比较复杂，比如像E租宝案，各地对于分公司是否构成单位犯罪有不同的认识，有些以总公司构成单位犯罪起诉，分公司的人员以其他直接责任人员被起诉，但有些地方则直接以自然人犯罪起诉，还有些地方则以分公司构成单位犯罪起诉。

      而互联网金融平台，本身各地的分公司亦比较复杂，有些分公司是“加盟型”，形式上虽系分公司，但实际是独立核算的主体，而有些则确实是总公司直属，资金归集与总公司所有。

      笔者承办的一个互联网金融平台分公司负责人涉嫌非法吸收公众存款罪一案，经笔者查询，总公司尚未判决是否构成单位犯罪的情况下，已有福建一地的司法机构直接判决了分公司负责人构成自然人犯罪而非单位犯罪，理由是设立分公司的目的主要是为了非法吸收公众存款。依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。此处应当是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司等组织不构成单位犯罪。但前述互联网金融平台在福建当地的分公司即使是以非法吸收公众存款为主要目的，但设立的主体并非是个人，而是总公司名义来进行设立，而对于其是否主要进行犯罪活动显然需要综合到总公司整体的经营中去衡量，在总公司地位尚不明确的情况下，笔者认为不宜以自然人犯罪进行追诉。

      笔者认为对于互联网金融平台运营公司之分公司的地位认定，需要重点审核如下几个事实：（1）分公司的决策是以谁的名义作出的，负责人的行为受谁的控制；（2）分公司的吸取资金的去向归属。若决策都是以总公司的名义作出的，并且资金亦是归集到总公司，则总公司认定单位犯罪的可能性更高，分公司负责人则以上级单位的“其他直接责任人员”被追究刑事责任；若决策以分公司名义作出，利益归属分公司自己的，则分公司存在被认定为单位犯罪的可能性较大，当然因为分公司设立后主要从事犯罪活动而认定单位负责人构成自然人犯罪的可能性亦存在较大可能。

      辩护律师需要审核侦查机关是否收集了有关公司决策、管理、考核等相关文件，OA 系统等电子数据，资金往来记录等证据，从而明确上下级别单位之间的关系，若侦查未予以收集的，则需要向公诉机关提出补充侦查的要求。

      依据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。笔者认为在以总公司为单位犯罪进行指控的前提下，则可为分公司负责人能否作为直接责任人员进行追究刑事责任进行辩护，需要重点审查分公司负责人的权限、工作指令来源、所起的作用的情形进行分析论证。

      综上，通过层层推进的方式进行论证，尽最大可能降低分公司负责人的刑事责任，从而结合其积极退赃等其他情节的情况下，争取为其因情节轻微而免于刑事处罚或者情节显著轻微不构成犯罪。

四、结语

      非法吸收公众存款罪由于其具有受害人众多的特性，司法机关面临受害人方面重大的舆论压力，在罪与非罪上会非常谨慎，若没有充分的理由，很难说服其不予起诉，特别是对于主要负责人员。笔者在承办此类案件的过程中发现，很多案件的起源，其实是保证人为了脱保而进行报案，并非债权人直接报案。在此类案件中，存在错综复杂的利益纠葛。辩护律师需要进行法律和事实之辩，还需要能够抚平利益纠葛，从而降低案件肇始者的坚持动能，为司法机关冷处理案件创造条件。担保人能否通过追究债务人构成非法吸收公众存款罪而脱保或减轻保证责任，笔者将在此后的文章中予以论述。