孔磊 魏周
建设工程施工领域中转包、违法分包、挂靠属于十分常见的现象。作为承包人的建筑企业破产后，实际施工人如何主张尚未结算的工程款的问题在法律和破产管理实务层面均存在较大争议。笔者结合承办的几个建筑企业破产的案例，探讨实际施工人在建筑企业破产程序中主张工程款的路径。
实际施工人是指建设工程施工合同被认定为无效后，具体实施工程施工的建设单位或个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方等，但不包含专业分包工程承包方、劳务承包方。形式上，实际施工人往往和承包人签订内部承包合同、转包合同或是联营合同。
作为承包人的建筑企业一旦被受理破产，支付工程进度款、开具发票、办理竣工验收等各项工作均陷入停滞，对工程进度将造成巨大影响。在支付工程款的问题上，实际施工人往往首先想到跳过破产的承包人，要求发包人直接支付工程款，以解燃眉之急。但发包人直接拨付款项给实际施工人，在合同依据、财务管控、行业监管等多个方面存在障碍。
实际施工人也会考虑根据《企业破产法》规定，向承包人申报债权，根据内部承包合同等依据，向承包人主张工程款。但这类债权在破产中属于普通债权，这种方式严重损害实际施工人的权利，笔者不建议。
2018年之前，笔者担任管理人承办的建筑企业破产案件中，均认可实际施工人有权直接向发包人主张建设工程优先权。《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认为“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”
但2019年初《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《施工合同解释二》”）出台，第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从字面理解，只有承包人有权通过诉讼主张建设工程优先受偿权，排除了实际施工人的优先受偿权。
结合《施工合同解释二》的规定和破产衍生诉讼的实务，实际施工人主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，可以得到法院支持，如进一步主张建设工程价款优先受偿权的，法院是否支持尚存争议。
路径一：根据《施工合同解释二》第24条起诉发包人
如发包人有履行能力，实际施工人起诉发包人（不主张优先权）是挽回损失的最优选择。《施工合同解释二》24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
路径二：协调管理人提起诉讼
实际施工人通过协调承包人的破产管理人起诉，需要事先取得管理人对于工程款归属权的认可，即管理人认为工程款并非破产财产，同意取得款项后向实际施工人直接支付工程款。
1.实际施工人应获得的工程款，不是破产财产
破产财产应为实质上的财产，而非形式上的财产。建筑企业在涉及转包、违法分包、挂靠等建筑业务中，并未参与实际施工，不能将上述违法行为产生的工程款纳入到破产财产用于全体债权人分配，只有建筑企业在上述业务中中收取的管理费，才属于破产财产。
2.建筑企业管理人获得工程款后，确认该工程款扣除管理费、税费后等部分，不属于破产财产，实际施工人有权直接从管理人处领取工程款。值得注意的是，管理人认定挂靠产生的工程款不属于破产财产，需要经过债权人会议，或者债权人委员会确认，并且获得破产受理法院的认可。
3.通过承包人的管理人诉讼的路径受制于破产程序，并非一路通畅。例如管理人对于工程款权属的认定、提起诉讼、款项支付给实际施工人这一过程中均受到债权人的监督，部分事项需要债权人同意，任何一个环节产生障碍后，都影响到实际施工人的回款时间和额度。
路径三：起诉发包人主张建设工程价款优先受偿权
结合《施工合同解释二》，实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权尚存争议，但笔者倾向该诉讼方案的合法合理性。
1.实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权并未突破《施工合同解释二》的规定。承包人破产后运用《施工合同解释二》第17条向发包人主张优先权，客观上存在较多障碍。实际施工人通过向发包人提起诉讼，证明转包、违法分包、挂靠关系，和发包人、承包人三方共同确定实际施工的主体。法院在理清三方关系的情况下，可以认定实际施工人即施工合同权利义务主体，应当允许实际施工人直接向发包人主张优先权。
2.更符合实质公平原则
《施工合同解释二》对于实际施工人直接起诉发包人的规定，以及浙江省高院民一庭的意见，出发点是为保护实际施工人以及农民工的合法权益，而作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人跳过冗长的破产程序，通过民事诉讼直接取得工程款也更符合高效、公平的要求。
