高允超、姚琳

      2019年12月3日，国家发展改革委发布关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），就《征求意见稿》公开征求意见。此次《征求意见稿》对现行《招标投标法》的内容改动较大，体现了国家对优化招投标市场营商环境、深化招投标领域“放管服”改革、推动招投标行业转型升级和与国际接轨等方面的态度。

      《征求意见稿》共8章，94条，对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变。本文对《征求意见稿》亮点作解读如下：

      《征求意见稿》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、造价以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标：（一）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（二）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标。

      即删除了现行《招标投标法》必须招标范围中的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，不再以项目性质作为判断标准，而是以资金来源方式作为是否必须招标项目的统一标准。这一修订将大幅放宽对民间投资项目的采购方式要求，激发民间投资活力。而根据国家发展改革委 2018年6月6日印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目”包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢组、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。现《征求意见稿》将“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”这一范围删除，如修订后的招标投标法保留了征求意见稿这一修订，将对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目的招标方式产生重大影响。

此外，明确采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标。

      《征求意见稿》第七条规定，国家推广以数据电文形式开展电子招标投标活动，推进交易流程、公共服务、行政监督电子化和规范化，以及招标投标信息资源全国互联共享。除特殊情形外，依法必须进行招标的项目应当采用电子招标投标方式。

现行《招标投标法实施条例》已明确规定，国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。近年来电子招投标模式蓬勃发展，征求意见稿这一修订在于主动适应新形势。对投标人而言，实行电子招投标比传统的纸质文件投标可以降低投标成本。对招标人而言，也可省去保管大量纸质中标文件的繁琐。但需注意的是，无论是对招标人还是投标人，电子招标对于招投标的实施和流程管理更为严格，相关参与人员必须按照特定流程参与整个招投标流程，这对参与人员在电子操作和流程理解方面提出了更高的要求。

      其一，《征求意见稿》第十四条、第四十三条明确了招标人在选择代理机构、编制招标文件、选择资格审查方式、委派代表进入评标委员会等方面的自主权。此外，该条删除了现行《招标投标法》中“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定。

      其二，赋予招标人更大的定标自主权和选择权。现行《招标投标法实施条例》第五十五条规定国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；排名第一的中标候选人不符合中标条件的，招标人按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。但《征求意见稿》第四十七条规定以后中标候选人名单不标明排序是原则，标明排序反而是例外；同时，招标人有权从评标委员会推荐的不超过三个合格中标候选人中自主确定中标人。鉴于《征求意见稿》第四十七条未排除适用国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，如修订后的招标投标法保留了征求意见稿这一修订，现行《招标投标法实施条例》第五十五条将受到影响。

      （1）提交投标文件的投标人少于三人

      《征求意见稿》第三十四条规定，提交投标文件的投标人少于三人的，应当依照本法重新招标。重新招标后，投标人仍少于三个的，可以再次重新招标，也可以开标、评标，或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人，并向有关行政监督部门备案。

      （2）否决投标后投标人少于三人

      第四十八条规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，依照本法重新招标。重新招标后，投标人少于三个的，可以开标、评标，或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人，并向有关行政监督部门备案；所有投标再次被否决的，可以不再进行招标，并向有关行政监督部门备案。

      第五十三条规定，中标人放弃中标、不能履行合同、不按照招标文件要求提供履约担保，或者被査实存在影响中标结果的违法行为等不符合中标条件的情形的，招标人可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定其他中标候选人为中标人，或者组织评标委员会重新评标并推荐中标候选人，也可以重新招标。

      第五十七条规定，依然必须进行招标的项目，中标人在中标项目实施过程中，不按照合同约定履行义务或者存在其他情形，致使合同目的不能实现的，招标人可以依法解除合同，重新招标，或者在报有关行政监督部门备案后，不再重新招标，选择其他中标候选人或者相邻标段中标人签订合同。

      《征求意见稿》第四十六条规定，经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目。

      这一修改能够解决招投标领域此前存在的低质低价中标问题，有效管控合同履行风险，从而符合深化供给侧结构性改革、促进制造业高质量发展的要求，更好服务于国家相关政策的落实落地。

      《征求意见稿》第三十九条、第四十六条均将“低于成本的报价”修改为“可能影响合同履行的异常低价”；第四十五条规定，评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标。前两款中评标委员会的要求以及投标人的澄清或者说明应当以书面形式进行。

      根据上述规定，判断报价是否过低的标准不再是报价是否低于成本，而是是否可能影响合同履行。对于异常低价是否达到影响到合同的正常履行的程度的证明责任落在投标人一方，投标人应当在合理期限内作出澄清或说明，并提供必要的材料予以证明，否则需要承担举证不利的后果。

      除上述外，《征求意见稿》还吸收了近年来招标投标领域的一些有益探索和成果，如引入集中招标、工程总承包招标、政府和社会资本合作项目遴选社会资本方有关招标要求等等，为新形势之下招投标活动的开展扫除了很多制度障碍。