《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》要点提示
2020年01月02日 23:45 来源:研究室

童斌



一、【法规层级】


看似部门规章,实则部门规范性文件,违反该管理办法一般不影响合同效力,但需要承担相应的行政法律责任,不过此次管理办法中并未设定法律责任相关章节,罚则不清晰,只能依据相应的上位法予以处理。



二、【适用范围】


仅适用于“房屋建筑”、“市政基础设施项目”。铁路、公路、水利、能源等项目并不适用,比如铁路有《铁路建设项目工程总承包办法》、公路有《公路工程设计施工总承包管理办法》。虽然《建筑法》第24条规定“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,……”但是,《建筑法》第2条已经明确“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”换言之,《建筑法》也仅适用于房建工程。而“工程总承包”真正的上位法条是《合同法》第272条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”



三、【监管部门】


住建和发改,前者管建设,后者管投资(招投标)。



四、【发包条件】


1.企业投资项目,发改核准或备案后进行;

2.政府投资项目,原则上初步设计批复后。



五、【工程总承包单位的选择方式】


总体遵循《招标投标法》的规定。设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式;其他非必须招标的项目,可以直接发包。



六、【工程总承包单位资质要求】


采取“双资质”,不再采用建市[2016]93 号文的单一资质,单一承包单位必须同时具有设计和施工资质,联合体可以资质互补。这点原来各省市都有不同规定,现在得到了统一。



七、【前期服务单位是否可以投标】


1.绝对禁止:代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位;

2.相对禁止:招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位可以投标,未公开的不得投标。



八、【鼓励单一设计或施工资质单位健全双资质】


1.已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质;2.具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。建议具有上述资质的设计或施工单位可以行动起来了。



九、【风险分配原则】


1.主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;2.因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;3.不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;4.因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;5.不可抗力造成的工程费用和工期的变化。需要注意的是,即使合同约定违反上述规定,也不导致约定无效。



十、【禁止项目经理兼职】


不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。



十一、【分包方式】


可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。在“单一资质”的情况下,对施工内容分包后施工单位的再分包(专业分包),司法实践中对其合法性产生较大争议,认为这构成了“二次分包”,但是在“双资质”情况下的分包一定是专业分包,就不存在上述问题了。



十二、【垫资问题】


政府投资项目不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设,换言之,企业投资项目可以垫资。那么,政府投资项目不由总承包单位垫资,由总承包单位以外的第三方垫资行不行?我们认为不行,如果不是总承包单位垫资,那就构成了政府向第三方违法违规举债。