刘珂 曹怡骏 杜威

      2020年1月20日，国家卫健委发布1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎（以下简称“新冠肺炎”）纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

      2020年1月26日，为加强新冠肺炎疫情防控工作，国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》（以下简称“国办发延长假期通知”），明确延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。

      2020年1月27日，浙江省人民政府办公厅发布了《关于延迟企业复工和学校开学的通知》（以下简称“省办发迟延复工通知”），明确除涉及保障公共事业运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其他涉及重要国计民生的相关企业除外。企业要依法保障职工合法权益外，省内各类企业（特殊企业除外）不早于2月9日24时前复工。

      2020年1月30日，浙江省住房和城乡建设厅发布了《关于加强全省建筑施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，明确2月 9 日 24 时前房屋市政建筑工地不得复工，在该时限前除值班留守人员、检查人员外不得允许其他人员进入施工现场、办公区域作业办公。

      2020年2月6日，杭州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组发布《关于杭州市企业严格疫情防控有序推进复工的通告》结合杭州市经信局部署，明确针对建筑业企业的复工安排为：2月10日起，重点民生工程（含市政重点工程、轨道交通工程、亚运项目、省市重点工程等)及其混凝土生产、渣土运输等必要配套企业；2月15日起，安置房建设等一般民生工程；2月20日起，具备条件的其他工程（包括房地产等建设工程）。

      与此同时，正值春节期间，企业生产、安装以及施工的各类工人也大多返乡，根据疫情情况的不同，各地延迟复工、人员管控的措施亦不尽相同，势必造成在一定时间内，企业无法恢复正常的工作经营。因此，对于已经签订的建设工程施工类合同的履行亦必然会造成一定影响，积极采取措施予以应对非常必要。

      （一）延长假期、延迟复工通知是否必须遵照实施

      《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第七十条规定：有下列行为之一的单位和个人，县级以上政府卫生行政部门报请同级政府批准，对单位予以通报批评；对主管人员和直接责任人员由所在单位或者上级机关给予行政处分：（一）传染病暴发、流行时，妨碍或者拒绝执行政府采取紧急措施的…

      《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的…

      《中华人民共和国刑法》第三百三十条规定：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：…（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

      据此，国务院办公厅、各省政府办公厅出台的通知类文件，虽然属于其他规范性文件，但基于新冠肺炎爆发的特殊背景以及相关法律规定，实际上具有一定拘束力，企业均应当严格遵照执行，否则擅自提前复工并导致病毒交叉感染或有感染严重危险的，需要承担相应的法律责任。

      （二）新冠肺炎疫情是否构成不可抗力

      《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

      《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

      《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

      《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第十七条（17.1）约定：不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。

      对于类似的疫情（2003年非典型性肺炎）构成不可抗力，在司法实践中也大多能够得到支持，如（2011）浙民终字第34号判决即认定：考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。

      据此，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况方构成不可抗力。本次新冠肺炎疫情系一种突发性的异常事件，且目前尚无有效的方法阻止其传播、亦无确切有效的治疗方式，同时，依据地方政府、建设行政主管部门的发文，在特殊管制期间，工程禁止开工。因此，虽然关于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力不能一概而论，但在该政府管制的特殊期间内，应构成不可抗力。

      （三）新冠肺炎构成不可抗力情景下的建设工程施工类合同风险分担

      《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

      《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第十七条（17.2）约定：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

      通用条款第十七条（17.3）约定：不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。

      据此，新冠肺炎疫情虽符合不可抗力的构成要件，但适用该不可抗力主张免责，还需要符合如下前提：即首先，主张免责一方本身不存在迟延履行合同义务的情形（如在迟延履行期间的遭遇不可抗力的，违约责任不免除）；其次，不可抗力发生后应当及时提交有关报告及证明材料、采取措施避免或减少损失的扩大，否则对于扩大的损失不免责或应有自身承担责任。

      与此同时，因新冠肺炎疫情影响，施工类合同履行主要引起的损失和后果主要集中在以下几项，根据法律规定、示范合同结合具体施工合同的约定，可主张损失分担规则如下:

*合同有特殊约定的，从当事人特殊约定

      （一）关注自身及时通知义务和提供新冠肺炎疫情构成不可抗力证据的证明义务

      如前所述，根据法律规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。

      据此，通知对方新冠肺炎疫情构成不可抗力事件并提供证据，是当事人基于诚实信用原则产生的附随义务，《建设工程施工合同（示范文本）》亦明确了28天的通知期限。

      因此，建议收集如下证据作为不可抗力免责或主张损失的证明：（1）对于因执行政府新冠肺炎疫情命令而导致的合同不能履行（主要是停工等），收集政府部门的通知、命令等作为证据；（2）对于特殊人员（如项目经理、五大员等）因新冠肺炎疫情无法正常履职的，收集当地政府的特殊管制文件，属于疑似病例或确证治疗的，病愈后要提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的,要提供相关的证明；（3）对于发生现场必要人员费用，收集考勤表、工资发放记录等作为证据等等。

      疫情相对稳定后，应注意及时书面通知合同相对方，主张疫情构成不可抗力事件（尽可能明确构成影响的时间、损失金额及计算方式等），并附相应的证明材料。

      （二）积极采取措施避免或减少损失的扩大

      根据合同法的相关规定，即便构成不可抗力，当事人亦负有采取措施避免或减少损失的扩大的义务，否则对于扩大损失部分，应承担责任。为此，建议注意及时采取减损措施，比如：减少不必要的人员排班，对于材料的采购和设备租赁结合实际情况及时调整等等，并保留相应的证据。