李筱璇

      2019年11月7日，根据欢喜传媒集团有限公司（股票代码：01003.HK，以下简称“欢喜传媒”）公告，欢欢喜喜（天津）文化投资有限公司（欢喜传媒之间接全资附属公司，以下简称“欢欢喜喜”）与浙江横店影业有限公司（保底方，以下简称“横店影业”）签订保底发行协议，约定横店影业支付人民币6亿元获得《囧妈》的发行权，保底票房为人民币24亿元，横店影业可就超过保底票房部分的净收入享有65%的收益。

      2020年1月24日，欢喜传媒公告，由于《囧妈》无法按照保底发行协议约定于2020年的大年初一首映，因此终止了该份保底发行协议。      

      同日，欢欢喜喜与北京字节跳动网络技术有限公司（以下简称“字节跳动”）达成协议，字节跳动向欢欢喜喜支付人民币6.3亿元后，可在多个网络平台播放《囧妈》。

      同日，《囧妈》就其在网络平台免费首播的行为（以下简称“本次事件”）受到多家院线的联合抵制。

      从市场交易环节来看，电影自前期投资到最后上映，一般主要涉及投资方（或出品方）、发行方、院线（或影管公司）、影院等法律主体。

      投资方（或出品方）与发行方之间，一般会约定由投资方负责对电影进行前期投资，并按约定获取电影票房的收益；由发行方负责与院线（或影管公司）的对接、前期宣传等工作，并按约定获取代理费用；院线（或影管公司）有时也会作为电影的投资方，签订联合发行或者投资协议；

      发行方与院线（或影管公司）之间，由院线（或影管公司）将电影投放到其下属影院，并与发行方在协议中约定排片率、票房收入分配等内容；

      院线（或影管公司）通过与下属影院签订具体协议，明确在影院的具体排片率、是否举办线下推广活动（如邀请观影团、电影券兑换等）等内容；

      以下就本次事件所反映的电影的投资方与发行方之间、发行方与院线（或影管公司）之间合作中涉及的部分法律问题进行讨论并提出相应建议。

      （一）关于著作权

      《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第10条详列了著作权所包含的具体人身权和财产权。由网络平台等新媒体进行首播与通过院线（或影管公司）上映的两种方式，所对应的是著作权中财产权类别下不同的权项。根据《著作权法》规定，院线（或影管公司）上映电影所对应的为著作权中的“放映权”，在网络平台播放所对应的为著作权中的“信息网络传播权”。

      《著作权法》第10条第10项规定，放映权指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；第12项规定，信息网络传播权指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此可见，放映权与信息网络传播权的主要区别是：信息网络传播权可以在个人选定的时间和地点观赏作品，而放映权只能在院线（或影管公司）指定的时间地点观赏。

      在欢喜传媒发布的与横店影业签订保底发行协议的公告中，可以看到对于电影的授予权限为“可独家在中国及港澳台地区城市院线影院发行该电影”，即对于电影著作权授权地域范围进行了限定，不包括海外院线影院，当然也未涉及信息网络传播权。换言之，《囧妈》通过新媒体播放的权利仍然归属于欢喜传媒。如果保底发行协议中没有对于著作权的其他限制性条款，那么欢喜传媒仍有权选择将《囧妈》通过网络首播。

      2018年3月6日，国家新闻出版广电总局（已撤销，现变更为“国家广播电视总局”）发布《点播影院、点播院线管理规定》，其中第18条规定，电影著作权人对其作品由电影院进入点播影院放映的期间有限定的，点播院线在限定期间不得发行。

      根据该条规定，如果电影著作权人与院线之间签署的协议中包含限定了电影放映期限的条款，则在这段期间内，该电影不得通过点播院线（指在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所）发行。

      由此可见，虽然在投资方（或出品方）与发行方之间、发行方与院线（或影管公司）之间的合作协议中一般均会涉及对电影的知识产权（主要是著作权）相关权益的约定，但是由于著作权中包含多项权项，协议中若约定不明确，极易引起涉及著作权的相关纠纷；同时，在本次事件中，可以发现不同权项的行权顺序及关于电影在点播院线放映期限的限制亦是关键。因此，投资方（或出品方）与发行方之间、发行方与院线（或影管公司）之间的合作协议应当明确约定于电影知识产权（尤其著作权）的具体权利范畴、明确约定各权项行权的先后顺序及期限。

      具体而言，建议在协议中明确约定：

      （1）对于授权方

      对作品的具体权项及授权期限进一步明确，例如院线（或影管公司）除放映权之外是否有其他权项，并对知识产权及其衍生的其他权利的授权范围均于合同中进行明确约定；

      明确授权的可行权区域；

      （2）对于被授权方

      明确电影在影院播放期间，授权方是否可以将电影的信息网络传播权对第三方进行授权、是否限定电影由电影院进入点播影院放映的期限及具体期间；

      若被授权方想避免电影通过网络首播，可在协议中约定，在影院首次放映之日起的一定期限内，授权方（一般为发行方）不得对第三方进行信息网络转播权的授权，或在限定期间内，该电影不得通过点播院线发行。值得注意的是，2019年4月，中国电影制片人协会、中国电影发行放映协会全体会员共同制定、签署《关于影片进入点播影院、点播院线发行窗口期的公约》（以下简称“《公约》”），其中约定，点播影院、点播院线的影片窗口期影片在电影院线首轮上映档期的2倍[2]。该《公约》可以为协议中考虑相关期限提供参考。

      （二）关于不可抗力及继续履约的必要性

      《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第180条第2款、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第117条第2款均对“不可抗力”进行了定义。发生不可抗力，并非合同解除之要件。在双方之间的合同未明确约定“不可抗力”的情况下，若发生不可抗力，《合同法》第94条第1项规定了当事人可以在“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情况下要求解除合同；但是，主张解除合同的一方应当举证说明“不可抗力”与“合同目的无法实现”之间存在因果关系。无论是否解除合同，因不可抗力造成的损失，应当如何分配，是否可免责或部分免责，同样需要主要免责的一方依据《合同法》第117条第1款举证说明。如果不主张解除合同，那么一般应当在不可抗力事由消失后继续履行合同。

      本次疫情，根据《民法总则》及《合同法》的规定，从性质上属于“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”的不可抗力事件，但是，对于合同在本次疫情下是否继续履行及如何继续履行，还应当根据合同的具体内容进行具体分析，例如，双方是否在合同中明确“不可抗力”的具体情况，因不可抗力不能履行合同的一方是否按照《合同法》第118条的规定及时通知对方等。

      另外，大部分投资方（或出品方）与发行方之间、发行方与院线（或影管公司）之间的合作协议中都会约定“不可抗力”情况下如何履约，但在实践中，是否还有继续履约的可能性和必要性？

      若合同中未约定“不可抗力”的具体内容，或有约定但未明确可在不可抗力发生的情况下解除合同，则当合同不能继续履行时，投资方（或出品方）无法基于“不可抗力”要求返还投资款，会使其利益受到较大损失。同时，若合同的履约条件已无法完成，如投资协议（或保底协议）中有明确约定完成保底承诺（业绩承诺）的截止时间，但因不可抗力，电影的实际上映时间已晚于该约定的截止时间，则如何继续履约、是否还有继续履约的必要性同样是一大问题。

      因此，建议在协议中明确约定：

      --列举“不可抗力”的各类具体情况，例如“政府及主管部门行为”、“传染病”等；

      --不可抗力事件发生后，如何继续履约、是否可解除合同；

      --若不可抗力事件在保底承诺（业绩承诺）期限内仍未消除，是否可延长承诺期限；若可以，应当明确具体期限；

      --不可抗力事件发生后且在约定期限内未消除的，投资款、固定收益、利息及其他费用如何返还，造成的损失各方如何分配；

      --不可抗力事件发生后，投资方（或出品方）对于选择继续履约或解除合同的可选择权。

      （三）关于不正当竞争和垄断行为

      在请示文件中，提及本次事件“违背公平竞争的市场原则”，以及多个院线将通过“拒绝与其的所有合作”等方式抵制欢喜传媒。本次事件是否会构成不正当竞争？如果多个院线通过拒绝合作等方式进行抵制，该行为是否具有法律风险？是否构成垄断行为？

      1、不正当竞争

      《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款规定了经营者在生产经营活动中，应当“遵守法律和商业道德”；第2款对“不正当竞争行为”作出了定义，即是否扰乱市场竞争秩序、是否损害其他经营者或是否损害消费者的合法权益。

      本次事件之所以引起多家院线的反对，关键在于其改变了传统电影放映模式，导致院线（或影管公司）的利益受到损害。传统电影市场的商业模式是通过院线（或影管公司）将电影首先投放影院，在影院上映一段时间后，再通过网络平台等其他方式开通线上观影途径，这种模式一般属于行业惯例。而违反行业惯例，是否一定会构成不正当竞争？

      在北京知识产权法院审理的《北京搜狗信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷》（（2015）京知民终字第2200号）二审案中[3]，法院认为，行业惯例并不等同于商业道德，尤其对于新兴行业或新出现的商业模式更是如此。在新兴行业或新出现的商业模式中，商业道德尚处于形成过程中，所谓惯例亦处于变化状态，因此，这一阶段的所谓行业惯例对于商业道德判断的价值较低。同时，法院强调，反不正当竞争法保护的是竞争秩序，而非具体的商业模式，因此，即便某一商业模式系由某一经营者率先采用，并形成相应的用户习惯，亦不会由此而产生排他权。他人同样可以采用与之相同或改进的商业模式，只要其竞争行为未违反公认的商业道德，便不构成对反不正当竞争法所保护的竞争秩序的破坏。

      因此，对于市场交易主体而言，在符合相关法律法规的情况下，应当赋予其自主经营权与自由选择权；违反行业惯例，并不一定构成不正当竞争行为。同时，判断本次事件是否构成不正当竞争，还应当考虑本次事件是否造成市场竞争秩序的失灵，以及院线（或影管公司）的损失是否由于在经营过程中市场主体之间竞争行为的“不正当性”导致的。若非由于竞争行为的“不正当性”，应当尊重市场交易主体的自由选择权。而判断本次事件是否构成不正当竞争，还应当根据本次事件尚未披露的细节来进行具体分析。

      2、垄断行为

      《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第3条规定了具体的垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中，《反垄断法》第13条第1款第5项规定了禁止横向垄断协议的“联合抵制交易”行为。

      若院线（或影管公司）之间通过签订相关抵制协议等联合抵制的方式排除、限制欢喜传媒等市场主体的进入，则存在符合垄断行为构成要件的法律风险；若被认定为垄断行为，需要承担相应的法律责任。

      值得注意的是，2020年1月2日，市场监管总局公告的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第1条就提到了“保护市场公平竞争，鼓励创新”的主旨，因此，对于电影放映模式的创新，应当予以鼓励，并且保护市场主体之间的公平交易机制。

      因此，建议：院线（或影管公司）避免通过“联合抵制”等垄断行为进行追责，若院线（或影管公司）已开展前期投入工作（如影片落地宣传活动、点映场宣传、明星见面会宣传等），则可依据《民法总则》、《合同法》等相关规定向欢喜传媒或其他方进行追偿，以维护自身的合法权益。

      本次疫情影响下，其他撤档电影（如《夺冠》、《唐人街探案3》、《紧急救援》、《姜子牙》、《熊出没·狂野大陆》等）的投资方（或出品方）、发行方及院线（或影管公司）之间，可能会在疫情消除后面临如下法律纠纷：

      1、投资方（或出品方）与发行方之间

      --电影投资协议纠纷

      2、发行方与院线（或影管公司）之间

      --电影发行协议（或影片分账发行放映协议）纠纷

      --电影推广合同纠纷

      3、院线（或影管公司、影院）与其他第三方纠纷

      --影院场地租赁纠纷

      前述内容若发生法律纠纷，其主张能否获得法院支持，需要根据每个案件的不同情况来具体分析，而合同条款的具体内容是影响当事人主张获得法院支持的重要因素。

      由此可见，电影行业的相关主体应当在今后的各个交易环节中更加注重防范法律风险。虽然在本次疫情的影响下，可能导致很多院线（或影管公司）、投资方（或出品方）及其他未上映电影的相关方利益受损，但大众对于贺岁档的未上映电影仍然是有期待并持理解和尊重态度的。艰难困苦，玉汝于成。虽然寒冬夜长，但相信只要不怨不尤，驰而不息，待本次疫情消除后，中国电影业一定会迎来更加灿烂的晴空。

[1]来源:澎湃新闻https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5631171.

[2]来源:中国电影发行放映协会http://www.chinafilm.org.cn/Item/Show.asp?m=1&d=9537.

[3]参见: 北京知识产权法院（2015）京知民终字第2200号二审民事判决书.