论网络的规制架构：基于中国经验

文/杨吉（浙江六和律师事务所）

一、引言

（一）破灭的乌托邦神话

Edward Tenner在《科技反扑》（Why Things Bite Back）[1]中对科技的迅速发展可能产生的巨大力量感到忧心，他特别转引法国诗人瓦雷里（Paul Valèry）的一段话，以表达这种焦虑：“利用科学征服现在的世界，不论在哪个领域，后果都难预料。……生命变成一种实验对象，我们只确定一件事，它会让我们日益远离本来的面貌或想象中的自我，引导我们走向……走向哪里？我们并不知道，也无从想像。”[2]科技的发展一切都是为了超越与改善传统生活的不便与低效率，高科技使人们处于持续的进步中，物质更丰富、信息更多元、生活品质提升，然而，人类也开始了日复一日、愈演愈烈的不安情绪，事实上，科技并没有使人因此获得较之从前更高程度的快乐和幸福。Edward Tenner深刻地认识到，科技的发展确实能为人类提供了舒适、便捷生活，但它同样给人类社会带来了难以预期的负面效果。对此，Edward Tenner用“报复的效果”来指称：“报复并非出于故意，而是我们周遭的世界开始讨回公道，把我们自以为是的聪明，转过来对付我们；有时也是我们无意识的对付自己。”[3]科技的报复效果产生于科技系统的复杂度随着高科技技术的发达而扩张。面对高科技的人类，Edward Tenner预言将会有越多的烦恼、挫折与未知，科技原本为人类的舒适而生产的高科技物质产品将以强势敌对姿态挑战人类本身，正如《科技反扑》附标题所述“万物将对人类展开报复”，其后带来的可能，将产生重新安排效果、重复效果、复杂化效果、再生效果和再拥挤效果，人类将面对一个向人类自身进行全面反攻的拟人化科技。[4]

Edward Tenner担心的正是随着工业化愈发深入，人类对科技将愈发难以驾驭。关于这项时代议题，早在1932年就由英国诗人赫胥黎（Aldous Huxley）进行了阐述。在《美丽新世界》(Brave new world)[5]中，赫胥黎虚构了一个乌托邦的社会，一个近乎荒诞的世界。那里，人类不再由父母生养，而是由试管孵育和社会制约。人类经过生产线成千上万的被“倾注”（制造）出来，孵育中心根据社会需要而决定人口的数量和种类，在孵育被定期滴注酒精或其他药物，使他们的脑细胞朝既定方向发展。整个社会分为五个等级，阿尔法（α）、贝塔（β）是社会的主力和上层，负责智力工作。甘玛（γ）、德塔（δ）和埃普西隆（ε）是下层，主要从事机械的体力工作。各阶层之间，界限分明，相互之间不允许有非工作性的接触。人类被“倾注”出来后，都要灌输一些社会规范，让他们接受统一的制约和催眠教育，其结果是在新世界里每个人都被培育得热爱自己的社会使命，整个社会人种达到高度统一化和规格化。起初，“美丽新世界”呈现的似乎是一片美好人类生活景象，或称一个完美、幸福的“乌托邦”，但赫胥黎却就此提出了一种相反的声音：这种生活充斥的是对人性的彻底扭曲，它颠覆人类文明中家庭、亲情、有限生命、宗教信仰、知识真理的追求。与Edward Tenner略有不同的是，赫胥黎更强调科学技术对于人类文明、人性价值的巨大冲击。

虽是美丽新世界，却并不很美丽。赫胥黎用了反讽的手法，对科技乐观主义者的理想“乌扥邦”进行了强烈的质疑与批判。他认为，科技进步在给人类带来福祉的同时也正在朝着一个可怕的方向行进。在那里，实行的正是技术辅助下的极权统治，一切都要求共有、划一、安定，严格的等级将人的主体功能和社会角色进行强制划分。每个阶层要求有统一的服装，将其固定、不得逾越，人们只有遵守的义务，而没有主张的权利。[6]过度的组织化造成人类本身规格化、机械化、单向化（马尔库塞语）；另一方面，因为新科技的发展，提供现代国家进行宣传政治理念、操弄人民意志、进行各层面监控的新型工具。人类文明将遭受前所未有的挑战，人性价值、自由价值势必受到重创甚至泯灭。

“一些作家认识到,追求幻想的乌托邦过于天真,于是他们转而在作品里夸张地丑化未来以批判现实,把读者带到了地狱而非天堂。反面乌托邦逐渐成为一种有强大生命力、影响深远的文学样式。”[7]由赫胥黎开始的对“自由乌托邦”的质疑、批判、否定引发了后来者陆续的“反乌托邦”风潮。像俄国的扎米亚京(Eugene Zamyatin)和英国的乔治·奥威尔（George Orwell），他们分别在《我们》（We）[8]和《1984年》[9]探讨了一个由科技和僵硬理性来组织的国度，人们如何被逐步剥夺思想、剥夺行动、剥夺自由，最终失去人的主体性而沦为技术、组织的附庸。这两本书所描述的恐惧不在于野蛮，而在于对人的生命的完全控制。

如果说，反乌托邦的要旨在于重新反思国家与个人，科技与人文，秩序与自由的辩证关系。那么从Edward Tenner到赫胥黎到扎米亚京再到乔治·奥威尔，他们给予的警示是，没有自由，人将不成其为人，自由有着至高无上的价值，然而，威胁自由的非人格力量过于强大，而且有一段很长的时间无法与之抗衡。他们的感怀与忧虑或许能成为我们对科技理性认识的缘由，特别是面对互联网监控时所需的必要警惕。

（二）若干有意义的交代

赫胥黎他们给了我们工具，希特勒、斯大林们给了我们反面教训，促使我们下定决心去抵抗极权国家。未来是否因此改变，我们不得而知。但我们清晰地看到，我们这代人所面临的挑战是：互联网正不断渗透入社会生活的每一部分，并逐步改变着其中的样式和习惯。从早期的互联网是自由的信息乌托邦，到后来的网络需要规制，观念的转变伴随着的是对互联网控制力度的逐渐升级。在这过程中，始终有秩序派和自由派两种力量在冲突、调和，互联网的未来很大程度会是二者的综合——一个在很大程度上被以法律为依托的商业技术所控制的未来。于是，人们要面对的是在控制的架构被政府和私营部门共同管理时，该如何对自由予以保护？在有人利用以太网从事如奥威尔笔下“老大哥”式监控时，又该如何保护个人的隐私？在每一种思想都以正确与否来标记时，该如何保护言论的自由？在控制的架构不断扩展到其他地方时，又该如何确保自主自决的权利？换言之，在由某只看不见的手正在建造一种与网络空间诞生时完全相反的架构下，我们该如何面对这一改变，并赢得一个“最低限度”的自由世界？

本文讲述的正是技术和法律如何改变了互联网的早期传统，以及个人对互联网未来所能做和正在做的选择。首先，我将以发生在网络空间的几个故事作为开始，它们会引出一个话题，即网络的应然和实然，由此继而引出本文的其余部分。网络的应然，集中表现为第一代网络人的观点，即认为“网络是无法被规制的”。自由是网络的性质，是本质使然。这不是说网络空间坚不可摧，或政府无法将其关闭；而是说如果网络空间存在的话，那么就应该如第一代人所想的那样，政府对那里的行为的监管力是相当有限的。从应然层面讲，网络应该是一个缺乏控制的空间。网络的实然，人们逐渐认识到网络一旦沦为自由至上的无政府状态，网络侵权和犯罪就会滋生，同时，在商业力量积极介入和政府势力的推波助澜下，网络开始走向一种可以控制的架构，这一走向预示了一个高度规制的网络的出现——不是自由主义者的乌托邦，不是第一代网络人所设想的网络，而是具有控制性的网络。接着，我将具体描述现今正运用于网络空间的规制模型，从主体分、从种类分、从效果分，虽然是从不同层面进行探讨，但目的只有一个，努力勾勒出网络规制架构的全景。在此基础上，我会着重对中国互联网的规制现状予以检讨，包括它的积极与消极，它的正当与失当，它的肯定与否定。在最后一个章节，我将提出若干有利于建构自由网络空间的原则、方案。对付网络被规制而不愿正视的“鸵鸟政策”，最好的办法就是对互联网的未来作出清晰而有力的决断。这就是说，要在确认网络事实上已经被一些“看不见的手”规制得密不透风的基础上，我们应该有所回应。我们需要集体的聪明智慧来思考即将到来的现实将如何影响我们的生活。无为不是问题的答案，我们能够，而且应该有所作为。

现在，就从几个发生在网络空间的故事开始。

二、网络空间的应然与实然

（一）开放与封闭的几个故事文本

1．从Napster到chinamp3：网乐为谁而鸣

从1996年到2001年，早期网络游侠的精神疯狂生长。他们信奉“任何信息都应被共享”，短短五年间，一系列奇迹相继发生：加利福尼亚大学圣克鲁斯学院的两名大学生掌握了压缩声音文件的好办法，于是，音乐作品被压缩成mp3格式，音乐播放软件被开发，边下载边播放的流媒体技术诞生，无数网站收集了mp3格式的歌曲供网友们免费试听、任意下载，网络传输速度得到大幅度提高……1999年5月，19岁的肖恩·范宁（Shawn Fanning）创建了文件共享社区网站，Napster正式成立，首推P2P[10]下载，提供媒体文件搜寻及共享服务，让音乐迷们直接交流，互相下载电脑硬盘里的文件。作为第一代P2P技术的受益者，有五千多万人注册使用了Napster的软件。

革命在一夜间爆发，唱片业陷入恐慌，美国唱片工业协会（RIAA）同各大唱片公司结成联盟，用法律来还击，状告Napster导致CD销量下滑。一些供人免费下载歌曲的网站陆续遭到“镇压”，Napster也官司缠身，很快被起诉、罚款，被迫倒闭（2001年），直到被音乐软件制造商Roxio收购（2002年）。后来，Napster浴火重生，登陆纳斯达克，成为除苹果之外第二大合法下载的收费音乐网站，不过这些都是后话。[11]

无独有偶，2004年伊始，北京世纪悦博科技有限公司，因为开设www.chinamp3.com网站提供mp3歌曲下载的链接服务，遭遇了与Napster同样的诉讼经历。原告香港正东唱片和新力唱片状告世纪悦博提供非法mp3歌曲下载链接服务，侵犯其录音制品的合法权益。二审最终维持一审原判，确认世纪悦博侵权，自判决生效之日起停止对涉嫌侵权歌曲网络传播的侵权行为，并赔偿原告10万元经济损失。[12]

2．博客侵权与“恶搞”风：言论自由的边界

2005年9月，南京大学新闻学副教授陈堂发上网时发现，在中国博客网（www.blogcn.com）“长套袜”网页上有一篇题为“烂人烂教材”的博客文章，对他指名道姓地谩骂为“烂人”、“猥琐人”、“流氓”。陈堂发认为，这是对他的人格进行肆意的辱骂和攻击，严重侵害了其人格尊严与名誉权。陈堂发要求中国博客网删除该帖，但由于意见不一，文章长时间留在网上。[13]陈堂发一怒之下，将中国博客网所属的杭州博客信息技术有限公司告上南京市鼓楼区法院。[14]

同样是有关言论的自由与正当，“恶搞”无论是从目的还是从形式都比博客案中的侵犯有过之而无不及。恶搞，根据其表现可定义为“恶搞”是当前网络上流行的，以文字、图片和动画为手段表达个人思想的一种方式，完全以颠覆的、滑稽的、莫名其妙的无厘头表达来解构所谓“正常”，它的本质属性其实是历史虚无主义、文化虚无主义思潮对一种新的表现形式，是对现代社会的一种观念层面的把玩、消解。[15]

如果追根溯源，中国的“恶搞”风是以胡戈的《一个馒头引发的血案》为开端的。2006年2月，这部视频短片风行网上。该片将陈凯歌的电影《无极》中一些镜头与某电视台新闻节目镜头编辑在一起，再加上时下流行的广告插播、RAP音乐等元素，令许多网民倍感新鲜、好玩。然而，娱乐大众的同时却惹怒了陈凯歌。陈凯歌认为，胡戈创作《馒头》属于侵权行为，并一度表示将诉诸法律。从现在来看，很少有一个因改编而产生的著作权纠纷会引起没有提如此广泛的关注和热烈的讨论。“馒头血案”之所以引起如此大的关注，是因为这个案子涉及情（认为陈凯歌导演不能以强凌弱，胡戈很有才，很多人同情他）、理（认为胡戈对《无极》恶搞得对，这种娱乐或批评也代表了一种新的趋势）、法（“血案”是否侵权）三个层面的问题。这样一种新的网络表达方式和言论自由的空间是否会受到压制，则是广大网民最担心的事。[16]

3．间谍软件与“熊猫烧香”：网络的恐怖幽灵

间谍软件是指不提供足够明确的说明信息、容易误导用户装载而给用户系统造成损害的软件。EarthLink和WebRoot两家公司于2004年4月15日发表报告称，全世界平均每台计算机上安装有近28个间谍软件（现在，这个数字可能又更新了好几番）。尽管大多数被发现的间谍软件都与广告相关，但在扫描的一百多万台系统中，两家公司也发现了36万个系统监测和特洛伊木马软件。如果它们均匀分布在所有被扫描系统中，这意味着每三台计算机中就有一台被安装了系统监测或者特洛伊木马软件。用户面临的身份窃贼和系统崩溃威胁之严重由此可见一斑。[17]但另一方面，间谍软件却创造了一个十亿美元的“市场”。[18]

间谍软件虽然有盗取计算机用户信息的危害，但比起网络病毒，也算是小打小闹了。例如去年（2006年）年底，中国互联网上大规模爆发一种名为“熊猫烧香”的病毒及其变种。该病毒通过多种方式进行传播，并将感染的所有程序文件改成熊猫举着三根香的模样，同时该病毒还具有盗取用户游戏账号、QQ账号等功能。该病毒传播速度快，危害范围广，截至案发为止，已有上百万个人用户、网吧及企业局域网用户遭受感染和破坏，其造成直接或间接损失无法估量。《瑞星2006安全报告》将其列为十大病毒之首，在《2006年度中国大陆地区电脑病毒疫情和互联网安全报告》的十大病毒排行中一举成为“毒王”。后经查，“熊猫烧香”病毒的制作者为湖北省武汉市李俊，据李俊交代，其于2006年10月16日编写了“熊猫烧香”病毒并在网上广泛传播，并且还以自己出售和由他人代卖的方式，在网络上将该病毒销售给120余人，非法获利１０万余元。另查明，该案另几个重要犯罪嫌疑人雷磊、王磊、叶培新、张顺、王哲通过改写、传播“熊猫烧香”等病毒，构建“僵尸网络”，通过盗窃各种游戏和QQ账号等方式非法牟利。至此，中国首例制作计算机病毒的大案成功破坏，但与此同时，一个制“毒”、卖“毒”、传“毒”、盗账号、倒装备、换钱币的全新地下产业链正浮出水面……[19]

以上几个故事，对应于三个主题，知识产权、表达自由与网络安全。然而，它们只是冰山一角，网络世界里存在的问题远不止这一些。反垃圾邮件、网络色情、信息传播、电子投票、互联网治理、网络隐私、网络犯罪、电子商务、反垄断、域名纠纷……有些是现实社会在网络空间的延伸，有些则是随着互联网发展自生自发的，这些问题夹杂在一起，构成了如今互联网的真实样貌。[20]一方面，网络空间有比现实世界更为自由的余地和可能；另一方面，它的自由越来越需要设定边界，这不仅是政府组织、商业团体的需求，也是绝大多数网民的呼声。至此，关于网络空间的应然与实然的价值命题在日益凸显理论意义的同时，也顺利完成了过渡与交接。

（二）应然：网络无法被规制

1996年2月8日，电子边疆基金会（EFF）创始人之一约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）在瑞士达沃斯通过互联网向全世界发出宣言：网络空间不欢迎“工业世界的政府”，“以未来的名义，我们要求属于过去的你们，不要干涉我们的自由。我们不欢迎你们，我们聚集的地方，你们不享有主权”，“我们将在网络空间创造一种思维的文明，这种文明将比你们这些政府此前所创造的更为人道和公平”。[21]以巴洛为代表的第一代网络英雄乐观地坚信，网络世界的疆界及其治理之道，将从“我们的集体行动中生发出来”，将“从伦理、明智的自我利益和公益中产生出来”，物质世界的政府与法律，不再适用于虚拟的网络空间。像戴维·约翰逊（David Johnson）和戴维·波斯特（David Post）认为：“一个无视地理界限的电子媒介的出现带来了崭新的现象，从而法律陷入混乱。这一现象需要清晰的法律规则来调整，但依靠任何当前地域的主权，是无法进行令人满意的规制的。”汤姆·斯坦纳特－思雷尔克德（Tom Steinert-Threlkeld）也持相同观点，他指出：“在网络规制方面，有些东西从未改变过。其中最为显著的就是其天生的抵御几乎所有形式的规制的能力。”[22]

对于网络空间的治理，他们总是相信，单凭互联网的习惯、观念等不成文法，就可以创造一种极为人道和公平的“思维的文明”，而“政府的意志是永远代替不了人类的智慧”；[23]也就是说，网络空间自一诞生就非寻常之物，它不受（也不应该）政府的管制，或者说，政府对其的约束力是相当有限的。从本质上说，网络就是一个倡导自由放任、无需法律秩序的空间。

（三）实然：网络的可规制性

然而，第一代网络英雄们的理想主义和浪漫主义终究不能代替解决现实问题的良方。随着互联网的发展，人们日益发现，网络空间的放任自由不但不一定自动产生普遍适用的秩序规则，反而可能引发一系列意想不到的“外部效应”。垃圾邮件阻塞网络、计算机代码侵犯隐私、互联网的开放与共享遭遇大型媒体垄断知识产权的阻力，更不消说席卷全球的病毒风暴与网络犯罪。层出不穷的高新科技难题正在挑战传统的法律、管辖与主权，也急切期待崭新的治理规则。

与巴洛笃信的“自生自发秩序”恰恰相反，凯斯·R·孙斯坦（Cass R.Sunstein）力图恢复杰弗逊等美国国父的建国理：“合众为一”，构建一个由公民组成的网络共和国。[24]通过《网络共和国》，孙斯坦旨在揭示“网络不仅衍生出了无穷无尽的技术陷阱，也对人类社会生活的本质构成了危机”这一事实。孙斯坦试图提醒人们要积极作为以改变这一被动局面。一方面，他倡导创建公共论坛，并将改善的力量诉诸于大众媒体和政府监管。他认为公共媒体不仅可以为成百上千人提供未经筛选的话题和观点，一些流行的门户网站还可以通过链接、广告等发挥类似的功能。媒体可以促成经验的共享和共同的社会关注，从而为人们的交流提供更多可能。此外，孙斯坦还努力为政府（对网络的）监管正名。他指出，西方自由主义理论对政府充满了不信任，自洛克、卢梭以来一直到哈耶克、诺齐克，思想家们认为政府常常容易倒向个人私利和专制主义的边缘，因此需要小心提防，必要时人民有权予以更换（不管是改良，还是革命）。但历史证明，巴洛等人自诩的网络是“无政府地带”，不仅不是市民社会创造的产物，而恰恰归功于政府一手缔造。[25]按照孙斯坦的说法，如果没有政府在背后支持，像亚马逊网站这样的财产所有人就必须自行运用高科技抵御黑客的入侵，或者聘请反黑客高手时刻防范。届时，就如同霍布斯所描述的，在一个真正的无政府状态中，一切将诉诸实力，一切将重返“所有人对所有人的战争状态”。[26]

而针对网络上的“言论自由”，孙斯坦主张以“民主的商议”（democratic deliberation）为原则，衡量政府规制言论的范围。[27]这个观点得益于米克尔约翰的“公言论绝对自由”，[28]不过，孙斯坦也发现，迅猛发展的现代互联网技术正在显现出与之相左的趋势：信息的海量，迫使要信息作出过滤，而这会使得人民相互交流的领域与可能性日益缩小，最终甚至会导致社会共识的萎缩，结果成为“走向封闭的美国心灵”。[29]正是处于这种忧虑，孙斯坦要为网络空间呼唤更崇高的精神意涵，即一个由公民组成的，将共和（republic）和网络（.com）合二为一的网络共和国。

同样身为第二代网络英雄之一的劳伦斯·莱斯格，他清楚地看到某些“无形的手”正加紧对网络的控制。[30]他赞同维尔纳·温格（Vernor Vinge）和汤姆·马多克斯（Tom Maddox）两位科幻小说家的说法：“计算机芯片通过为政府服务的网络被连接至社会生活的方方面面，构成‘精巧的分布式系统’，从而使得‘无所不在的法律履行’成为可能。这种分布式架构业已在建——它就是因特网，并且技术专家们早已在筹划着它的拓展。”“政府的控制力并非仅仅源于芯片，其权力的真正来源是政府与商业力量的联合。商业力量，就像政府一样，越处于良性规制的世界中就越能良性地运转。财产越安全，数据越容易获取，陷入混乱的风险就越小。未来将成为这两种社会秩序力量的契合物：代码和商业力量。”[31]而且，莱斯格指出所谓网络是“无法被规制”的本质属性是不对的。因为“性质、本质、天生使然，这类辞藻隐藏了人造之实，它以危险的方式误导了我们对网络的印象”，归根到底，“网络是否不可归制依情形而定，它依赖于网络的架构”。莱斯格认为如果网络空间有本质的话，那么该本质是由架构所决定，不同的架构决定不同的网络本质，进而塑造不同的网络生活。“在一些架构下，网络行为无法轻而易举地被控制，而在另一些架构下则相反；在一些架构下，网络行为无法被自上而下的规范所控制，而在另一些架构下则相反。”[32]和大多数第二代网络人一样，莱斯格坚持认为“网络正在朝一个特定的方向演进，从一个无法被规制的空间走向一个高度约束性的空间”。[33]

三、规制架构

（一）控制是一连串的事

因为莱斯格等第二代网络人的卓越贡献，我们批驳了关于网络本质的一个流行观点——网络有一个本质，它的本质就是自由。事实并非如此。网络的本质由其架构决定，架构的主体不同、目的不同、手段不同，网络的本质就各有差异。当然，在众多架构所蕴含的价值取向中，可规制性最重要也最主流。

正如我们看到，随着互联网一再被全新打造以适应人们网络活动的需要，既有的架构（或原本没有架构）正被修修补补（或另起炉灶）以便更有效地为活动服务，可规制将成为这种转变的副产品。换句话说，不管人们的网络行为是否最终会引起法律效果，[34]只要使这些行为成为可能的改变，也就是使规制变得容易和迫切的改变。接下来，我们不妨以国内某著名电子商务网站为例，通过对从用户注册到交易完成整个流程的回顾，来进一步考察网络是如何运用身份/密码验证技术以实现可控制性的。

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