“虚拟财产”的规制
——以民事法律为切入点
文/杨吉（浙江六和律师事务所）
引言
虚拟财产，又称网络游戏虚拟财产或网财。它不是民法上的概念，物权法也没有明确其内涵。考虑到虚拟财产最早出现在一些可以联线进行游戏的单扮演游戏(Role Playing Game)中，特别是Billiard公司出品的一款名为《暗黑破坏》（《Diablo》）游戏中，这个游戏的玩家可以通过Billiard公司名为“战网”（Battle net）的服务器与少量的其他玩家共同游戏，并将用户的游戏人物的资料，包括人物本身的各项指数、金钱、装备及随身“物品”等保存于该服务器上，随时调用、创建或加入他人的游戏中。随后，便逐渐出现了只能运行于连线状态的在线游戏，玩家下载游戏的客户端程序后，直接登陆到游戏开发商或运营商的服务器,用购买的点数卡换成游戏时间，进行游戏。在游戏过程中，玩家不断升级游戏人物的自身指数，比如，经验值、获得可以在游戏中使用的货币、武器宠物、药水等“物品”，并以此为主要目的。这些在游戏中形成的资料是可以继续保存的，即在玩家下线后，开发商或运营商仍在其服务器中保存这些资料，供玩家再次上线游戏时使用。而这些用户的游戏人物的也就被业界称之为网络游戏虚拟财产。[1]因此，对虚拟财产，我们可定义为：在网络游戏中，游戏玩家的游戏人物本身的各项指数以及游戏中使用的货币、武器装备、宠物、药水、头盔、首饰等。广义的“网财”还包括通讯类如QQ号和E-mail等。[2]与传统动产取得略有不同，虚拟财产的取得通常以5种方式：（1）网民从网络游戏中升级所得；(2)网民用现金从已取得网络财产的网民手中购买；(3)网民无偿转让财产给他人；(4)恶意盗窃其他网民的游戏账号和密码以取得网络财产；(5)以其他方式取得。
在对待虚拟财产是否应纳入法律保护，尤其是民事法律保护问题上，学界主要存在两种观点。否定者认为，虚拟财产不是财产，在网络游戏中获得的财产完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的分数，其本身不具有价值；虚拟财产没有普遍的价值，对于玩家来说，也许它价值千金，但对于更多数的非玩家而言，却一文不值。而且，虚拟财产如果离开特定的游戏环境，价值便荡然无存；虚拟财产无法回收。当游戏服务器关闭时，玩家是没有办法将游戏中的虚拟财产回收的，因为ISP[3]不会拿现金回收自己曾经卖出的虚拟财产。在无法回收的情况下说促你财产是真实的财产，没有实际意义；虚拟财产不是玩家劳动创造的，也不是玩家通过劳动获得的。网络游戏活动只是一种纯粹的娱乐休闲活动，而不是经济学意义上产生价值的劳动。虚拟财产早就存在于游戏中，玩到一定阶段自然会出现；虚拟财产的产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少，其总和不能纳入每年GDP，所以不属于财产；承认虚拟财产是财产，只会把玩家往“利”字上引，不利于发展健康的游戏文化。[4]
肯定者从财产属性的角度出发[5]，认定虚拟财产具备传统（形态）财产的特性而真实地存在，理应受到一定法律的承认与保护。否则，“如果人们在占用和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定”。[6]虚拟财产的特性主要表现为：1.价值性，如前所述，虚拟财产的获得需要付出大量成本，包括购买游戏点卡的费用、上网的费用以及时间、精力、情感等许多劳动性投入，由此虚拟财产因其所蕴涵的劳动因子，从而具有了经济学上的使用价值与价值。事实上，这种价值在游戏运营商与玩家这一特定的群体之间已经得到了普遍的认可；[7]2.有用性，虚拟财产的获得能够满足玩家放松身心的愉悦和快感，也能满足ISP赢得利润的需要；3.可控制性，虚拟财产借助于一定的载体（如电脑和网络宽带），通过登陆ID和密码，能够为人们所控制；4.流通性，虚拟财产不具有人格属性，能够在游戏运营商与玩家之间以及玩家与玩家之间进行自由的交易流通；5.稀缺性，网络游戏中的每一个ID、装备等都是惟一的，即使看似完全相同的装备或“宝物”，其源代码也是不同而不能被复制、再造的。[8]因此，虚拟财产是玩家通过个人劳动、真实财物付出、市场交易等手段创造和获得的，它具有效用，不能无限量地存在，能够为人力所控制，可以流转，因而具有财产的基本属性而属于财产。我认为，虚拟财产具备传统形态财产的特性而真实存在，理应受到法律的承认和保护。况且，公民的财产既包括有形的，也包括无形的，网络虚拟财产应属于无形财产的一种。
对于财产的保护，我国立法虽是滞后，但也有法可依。我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《民法通则》第45条规定:“公民的合法财产受法律的保护。禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”公安部在《关于对〈关于如何处罚盗用他人网上游戏账号等行为请示的答复〉》（公信安【2002】445号）作出答复：“一、行为人直接或间接盗用他人网上游戏账号以及利用黑客或其他手段盗用游戏玩家在网络游戏中获得的‘游戏工具’等，属未经允许使用计算机信息网络资源的行为，违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条第一项之规定，可在查明事实的基础上，依据《办法》第二十条进行处罚。……”但随着网络游戏在世界范围内的迅猛发展，[9]一方面网络游戏越来越成为现代人们不可或缺的生活部分、休闲方式，同时，它也带来了许多因交易安全、财产保护、权属纠纷的问题隐患。[10]尤其是现今我国对虚拟财产立法处于真空状态，有关虚拟财产的法律地位、法律属性、权利救济和责任承担等均存在争议，尚无统一、可供适用的法律法规。仅从这一点看，虚拟财产法律保护有其充足而迫切的必要性。
本文将围绕虚拟财产保护的必要性展开，然后转而论证其可行性。具体地说，本文将先从几则虚拟财产保护的判例出发，概括性地介绍当前我国相关立法现状和已有的纠纷解决方案（包括司法精神、判案原则）。然后，我们要重点审查虚拟财产的法律属性，这事关虚拟财产是否应得到法律保护，以及它和物权、债权的比较关系。在此基础上，本文将针对虚拟财产的种种纠纷，试图通过规范分析的方法，以现有法律规范给出解决纠纷，防患未然的司法对策。最后，本文将结合未来虚拟财产保护的发展方向和国外研究趋势，提出一些立法建议。当然，限于篇幅，本文所有讨论都基于民事法律的范畴。
一、司法判例的展开
2003年2月，网络游戏《红月》的玩家李宏晨发现自己ID内的所有虚拟装备（生化装备10件，包括盾牌一个，头盔三件、腰带二条、战甲一件、裤子一条、靴子二双，还有毒药二个、生命水二个）都不翼而飞。事后他与游戏运营商北极冰公司联系，经查这些装备均已被转移给玩家shuiliu0011。后交涉未果，李宏晨到公安机关报案又因欠缺相关法律依据而立案，遂以侵犯其私人财产为由提起民事诉讼，要求北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元。2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院对本案做出了一审判决。法院认为，“被告经营网络游戏，原告是参与该游戏的玩家之一，被告为玩家提供网络游戏服务，双方形成消费者与服务者的关系。但是，被告主张红月法规系双方之间的合同，被告又没能就原告承认合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据，因此，本院不采信被告的主张，红月法规不能确认为是双方之间签定的合同。由于原、被告之间没有签定其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定进行调整。”“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，游戏网站上公布的产品售价与原告购买游戏卡的实际花费不完全一致，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，本院认为原告主张的丢失物品可由被告通过技术操作对已查实的物品进行回档，亦与原告参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。原告要求双倍赔偿宠物卡和大礼包，没有法律依据，本院不予支持。由于不能确定原告装备的丢失系他人盗号所为，故原告要求被告协查盗号者身份的请求，亦难以支持。”最后，法院认定，由于运营商未对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品。并赔偿经济损失1560元（购买105张爆吉卡的价款420元，以及交通费等其他经济损失共计1140元）。[11]一审宣判后，原被告双方均提起上诉。而二审法院终审结果是驳回上诉，维持原判。[12]
虚拟财产是否应受到法律保护？对此，法院并没有正面给出回答，它只是通过“服务合同纠纷”的案由确认了原告部分诉讼请求。[13]法院认为，原告和网络游戏公司之间是一种提供网络游戏产品及服务合同关系，因此在合同的履行中，游戏公司应当承担玩家安全、不受干扰地进行游戏的合同义务。即网络运行的安全性有相当的保障，玩家不应受到外界非法干扰。本案中原告的网络虚拟装备被黑客窃走，这足以说明该游戏安全系统服务存在缺陷（应对原告数据丢失承担保障不利的责任）。另外，从法律上说，游戏软件供应商由于对产品消费者(即正版游戏软件购买者)负有产品质量的瑕疵担保责任，故应当承担因软件自身的设计瑕疵而造成消费者的损害赔偿责任。[14]具体到本案，网络游戏公司作为ICP服务商，除要提供单独的接入服务外，还要承担对网络运行的监控服务，具有网络控制和监督的作用，因此应当承担保障网络安全的责任。该责任通常采取过错责任原则，被告只要证明对损害的发生并无过错，可以免责。此外，原告利益保护还涉及对损害的认定，考虑到虚拟财产的特殊性，在适用赔偿原则或选择责任承担方式时宜有所区别。
本案中，一审法院认为：“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，游戏网站上公布的产品售价与李宏晨购买游戏卡的实际花费不完全一致，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，本院认为李宏晨主张的丢失物品可由北极冰公司通过技术操作对已查实的物品进行回档，亦与李宏晨参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。”[15]虚拟财产本质上是一组组的电子数据，因此一般可要求游戏运营商恢复虚拟财产的电子数据；如果电子数据恢复不了，则只能采用补偿方式。[16]
事实上，网路虚拟财产第一案并不如人们想像的那样有更里程碑式的贡献。对于虚拟财产本身诸多法律问题，例如虚拟财产是否是财产（因而属于法律保护的范畴），虚拟财产的法律属性，虚拟财产引发的权利纠纷及救济等等，都没有正面、明确、有力地给出回应。或许是受制于实在法的局限，法院面对虚拟财产纠纷更多选择以服务合同纠纷受理案件。[17]如此一来，虚拟财产这个问题并没有得到实质性解决，相反，它只是被暂时淡化、漠视、搁置。如果从实用主义角度讲，这种策略也情有可原，未尝不可，正如李宏晨诉北极冰公司一案，根据我们的分析，法院一、二审判决都是合法合理的。然而，它的一个不可避免的尴尬在于，我们无法对该案中shuiliu0011窃取李某网络游戏武器的行为作出准确的法律评价。盗窃者偷窃的是虚拟财产，如果以涉嫌盗窃罪追究其刑事责任，那么涉及的网络虚拟财产应当如何评估价值？因为，盗窃罪以“数额较大”作为定罪量刑的要件之一，又以“数额巨大”“数额特别巨大”作为适用不同法定刑幅度以及追诉时效的依据。如果以现行的关于计算机犯罪的规定，那么该黑客又没有侵入涉及国防、金融系统以及科学研究系统等敏感领域；对于公共计算机系统以及个人游戏账户，则缺乏明确的法律规定。显然，我国现行法律在保护计算机私人用户的信息资料方面存在空白点。[18]
二、虚拟财产保护的立法现状
如前所述，由于我国目前尚未制定网络服务方面的专门规范，因此在处理虚拟财产纠纷时法院参照适用也只能是《民法通则》、《合同法》和《消费者权益保护法》。这些现有的法律法规虽然能为公平合理的审判提供相应的法律基础，但在处理网络纠纷这一新兴事物时，仅有原则性的法律而无针对性的条款是远远不够的。[19]另一方面，按照一般的立法程序，有关条文从制定到出台最快也要一年。虽然在这之前已有不少玩家因虚拟财产丢失起诉网络游戏运营商并最终获赔的案例，同时法院也作出过“虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”的解释。但我国毕竟不是判例法国家，人民法院的司法判例不具有立法的作用，只能是相关法律问题的参考。
与此同时，国外（海外）对网络虚拟财产的承认与保护已经成为一种趋势。例如，早在1996年5月，美国诞生了全球第一家网络银行——美国安全第一网络银行。该银行的货币从发行到交易都是通过互联网进行的，所有客户的资金都只是银行中的一组经过加密的数据。客户通过现实生活中的存款或在网上直接转账而获得网络货币的所有权。客户可对这些货币进行占有（开设账户）、使用（网上购物）、收益（通过网络银行进行存款或投资于股票、债券）、处分（将账户赠与他人）。[20]在网络游戏发达的韩国，法律已经明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种虚拟财产的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别同时，韩国的立法和司法均明确承认虚拟财产的价值并加以刑法保护，并已出现诸多侵犯网络虚拟财产刑事判决的先例。两年前，在中国台湾地区，“法务部”也做出司法解释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁记录，而电磁记录在刑法欺诈及盗窃罪当中均以动产论。这实际上明确肯定玩家在网络游戏中获得的虚拟财物具有财产价值，属于私人财产的一部分。
我国在虚拟财产法律保护方面曾有过影响甚大的“19名律师上书全国人大建议立法保护网络虚拟财产”事件。2003年12月25日，成都19名律师联合署名，通过邮政特快的方式向全国人大法律委员会提交了一份《保护网络虚拟财产立法建议书》（以下简称《建议书》）。《建议书》中认为，网络游戏目前在中国的年收入已达到10亿元人民币，已经形成了一项庞大的产业，拥有数千万的消费者。同时，网络虚拟财产本身附着价值，已经具备了一般商品的属性，“理应立法进行保护”。而在目前已经颁布实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规中，对虚拟财产的保护仍是盲区。《建议书》因此建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》；在《物权法》中对虚拟财产的法律地位予以规定；由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布对虚拟财产进行刑法保护的司法解释。[21]
事后来看，这份《建议书》没有达到预期的效果，最终不了了之，其中有多方面的原因。除了“现在关系国计民生的许多问题都还迫切地需要立法，而网络游戏、网络虚拟财产相对来说毕竟还是‘小众’的事”这个原因之外，更多是由于我国是大陆法系国家的法律传统。根据传统民法理论认为，所谓“物”必须客观存在，且是占据一定空间的有体物。尽管随着现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已逐渐被广义的物所取代，即“物”的界域在坚持有体物的基础上，被扩大至无体物和权利，如热、电、光、气、信息、无线电谱以及债权、证券、票据等。但对于虚拟财产的法律属性认定，人们始终处于来回反复之中，事实上，当人们认可虚拟财产是财产之余，但又属于财产权利的哪一种依然是模棱两可的，而它恰恰是建构虚拟财产法律保护体系至关重要的第一步。
三、虚拟财产法律属性分析
当前，主流观点虚拟财产具有财产属性，因而是财产，[22]但具体落实到哪一种性质的财产权利却众说纷纭，大致归纳可分为三种[23]：
1．物权（所有权）说
该说认为，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟财产，应当把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定”。[24]
2．知识产权说
该学说又分两种观点：一种观点认为，它应属于网络游戏开发商的智力成果，应该列为知识产权范畴。也就是说，对于开放商，应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通过游戏或购买获取的并非对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。[25]另一种观点认为，虚拟财产应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟财产视为玩家的知识产权。
3．债权说
该观点从ISP与玩家是一种服务（消费）合同的关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。在这种合同关系中，ISP与玩家分别是服务者和消费者；ISP提供符合法定或约定要求的质量、数量的服务，玩家接受服务并支付对价。所以，ISP和玩家是不存在所有权交易关系的，ISP也不是以转移游戏及其辅助功能的所有权为目的。玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用，对相关装备的控制权仅标志着有权利享受游戏运营商提供的相关服务。
在以上三种学说中，物权说虽是主流观点，但如果真采用该说，则会在法律适用上遇到许多难题。具体说来，问题如下：
第一，设定问题。我国目前采用物权法定原则，“物权的类型、物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权”。首先，根据我国《民法通则》第75条第1款规定：“公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。”[26]其中，“其他合法财产”作为弹性用语，如何进行解释目前尚无定论，是否包括虚拟财产当无从谈起。其次，就前面提过的，传统民法认为财产就是有体物，有体物是具有实体存在，可以由触觉而认知的物体；无体物则指没有实体存在，仅由人们拟制的物，即权利。[27]很显然，虚拟财产更像是权利而不是物体，然而，“所有权的客体原则应限于有体物，他物权的客体可包括有体物和无体物的权利”。[28]所以，无论从现行法律还是从法理上，认定虚拟财产是玩家所有权的客体是没有依据的。
第二，支配权问题。按照物权法理论，支配权无需借助他人行为，且义务人是不特定的。然而，虚拟财产的支配却只能通过网络游戏运营商积极配合方能实现。玩家如果不付费将被停止权利；如果运营商系统故障，也会使游戏程序陷入瘫痪。由此可知，虚拟财产的支配权并不是物权意义上的支配权。[29]
第三，期限性问题。所有权具有无期性、永续性，因而它的存在“不得约定其存续期，也不因时效而消灭”。但是，虚拟财产具有时效性，游戏程序一旦停止运行，电子数据即被删除。
第四。公示问题。物权变动必须按照法定的方式让公众知晓。就公示的方式而言，动产物权采用占有为公示，不动产则以登记为主要方式。虚拟财产是基于游戏进行过程中自然获得的一种绩效，是基于游戏开发商程序设计而产生的。它只需要游戏运营商确认并加以记载，对游戏外的不特定人不发生影响，故而也无须向特定机关登记公示。[30]
虚拟财产也不是知识产权。理由是：第一，虚拟财产是软件商预先编制好的数据，要经过玩家参与游戏后得到的产物，不具有新颖性、独创性和实用性，也并非表明某种商品或服务的标志，无法划归为知识产权的任一种客体。[31]第二，网络虚拟财产一般为特定人占有，而作为知识产权的客体则大都不可能被特定人占有，它们能被无限地复制，无限地使用。[32]第三，虚拟财产虽具有一定的期限性，但该期限最终由游戏运营商经营状况决定。如果玩家与游戏运营商就虚拟财产的存续达成约定，且该游戏运行良好（主要是经济效益方面），那么玩家对虚拟财产的权利就可以一直延续，不必拘泥于法定的期限。
相对而言，虚拟财产采债权说较为妥当。网络游戏本质上是一项商业化的娱乐服务，玩家与游戏运营商之间形成服务（消费）合同关系。游戏运营商提供符合法定或约定的质量、数量、要求、期限等的服务，玩家接受服务并支付对价。游戏运营商和玩家就虚拟财产不存在所有权交易关系，也不是以转移游戏及游戏中辅助功能的所有权为目的，玩家购买游戏中的装备和物品只是基于游戏的应用，对相关游戏装备和物品也仅限于使用的权利。虚拟财产的重点不在于虚拟物品本身，而在于它所反映的服务合同关系。虚拟财产权利就是玩家可以享有由服务商所提供的特定的服务内容的权利。根据这一合同关系，虚拟财产是游戏运营商提供服务内容的一部分，也是一种手段和载体。在对虚拟财产的使用过程中，游戏运营商通过合同让渡了虚拟财产的部分权能，而玩家受让这些权能，后者基于合同确立的债权享有对虚拟财产占有、使用、收益和处分的权利。[33]
当然，也有学者对债权说提出了质疑，其理由主要是：第一，债权说将虚拟财产完全置于服务合同中，将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系，完全混淆了物权行为和债权行为的区别，无法解释虚拟财产的取得和转让行为。诚然，玩家与游戏服务商签订的合同是一种债权行为，但是玩家通过付出一定的时间、精力和智力获得虚拟财产的行为是一种物权行为。况且现实中虚拟财产的获得方式还有网上交易和网下交易两种，单纯以玩家与游戏服务商之存在的债权行为无法涵盖上述物权行为和债权行为。第二，如单纯的将之归结为债权，遇有玩家虚拟财产遭到第三人不法侵害时，玩家只能向游戏服务商主张权利，并且债权的救济力度显然不及物权救济力度，这对玩家合法权益的保护极为不利。第三，这种观点并没有解决虚拟财产的最终归属问题。
