论知识产权的权利穷竭原则
——兼从宏观经济学视角考察
文/邓传友[①]
【摘 要】权利穷竭原则是对知识产权权利人进行限制的一项基本制度，其中最具争议性的问题是关于权利穷竭的空间效力范围。世界各国和国际组织在司法实践中对该问题的不同回答形成了权利穷竭的三种模式——国内穷竭、区域穷竭和国际穷竭，进而影响到对平行进口的定性。世界贸易组织并未就权利穷竭问题作出强制性规定，因此，我国应根据国情和经济利益的需要，对不同类型的知识产权采取不同的权利穷竭模式。
【关键词】知识产权；权利穷竭原则；商品自由流通；平行进口
一个完善的知识产权立法体系不仅要求赋予知识产权权利人基于其创造性的劳动而享有专有权，而且，应当使这种专有权不会限制知识的创造和信息的传播，通过合理的权利限制，促使知识产权权利人承担确保知识和信息被公众接近与利用的社会责任。然而，随着经济全球化的发展，知识产权专有性与商品自由流通之间的冲突日趋激烈，使现有的知识产权法律体系面临严重挑战，权利穷竭原则正是解决这一冲突的关键。
一、权利穷竭原则的基础理论
权利穷竭原则首先由西方国家通过判例法确立下来，而后获得制定法的承认，拥有其自身的法理与经济学基础。
（一）权利穷竭的溯源与发展
权利穷竭原则又称权利用尽或首次销售原则，指任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人自己或由经其同意之人进行首次销售之后，则权利人就无权禁止该产品在相关市场上的继续流通，也就是说，权利人的相关的知识产权即告穷竭。[②]该原则的目的是为了限制垄断，鼓励与保障商品的自由流动，保持良性的市场秩序。
大陆法系的权利穷竭原则最初由德国法学家Joseph Kohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院在Guajokol Karbonat案的判决中确定下来。[③]1965年，联邦德国《版权法》第17条第2项规定：一旦作品的原本或复制品经有权在本法律适用地域内销售该物品之人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售被法律所认可。
普通法系的相关学说最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke案中采用，但该案判决只确认了使用权的穷竭，而没有涉及产品的制造权和销售权的穷竭问题。[④]而后，在1895年的Keeler诉Standard Folding Bed Co.案中，美国联邦最高法院认为，专利产品的购买者不仅可以不受限制地使用该产品，而且可以不受限制地转售该产品，将权利穷竭的范围从使用权扩大至销售权。[⑤]至1908年，在Bobbs-Merrill Co.诉Straus案中，美国联邦最高法院也开始对著作权采用权利穷竭原则，判决原告的排他销售权在著作权作品的首次销售后穷竭。[⑥]随后，美国国会对该案判决进行了编撰，体现在1909年《著作权法》中，该法第41条规定：本法的任何规定都不得用于禁止或限制合法获取的著作权作品的复制件的转让。
（二）法理学视角下的权利穷竭
从法理学视角看，所有类型的知识产权均具有一个共同的特征，即实质上是一种消极性的权利——制止他人做某些事情的权利：制止他人未经许可复制、模仿或使用其作品、发明或者商标。[⑦]知识产权的这种专有性使得知识产权人能够对知识产权产品的所有生产和销售环节加以控制，这种控制会严重阻碍商品的自由流通。知识产权专有性与商品自由流通之间的冲突，致使知识产权权利人与相关利益主体展开复杂的权利博弈，严重阻碍经济全球化的进一步发展，进而引发大量的国际贸易摩擦与纠纷。
新的经济现实要求改变旧的知识产权法律体系，对制度安排和权利配置进行重新设计，在保护知识产权权利人与保护社会公众之间取得某种平衡。使对知识产权的保护不致成为知识产权权利人滥用其专有权的手段，限制进一步的知识创造和信息传播，通过合理的权利限制，促使知识产权权利人承担确保知识和信息被公众接近与利用的社会责任。
权利穷竭原则正是这样一种制度设计，在依法赋予保护的同时，对知识产权权利人进行一些必要的限制，旨在衡平知识产权专有性所产生的负面效应，避免因过度垄断而阻碍商品自由流通。在1980年的Fullplast Process案中，联邦德国最高法院曾明确指出：权利穷竭原则的功能就是要在考虑知识产权人应当受到保护的同时，保障商品的自由流动。[⑧]
（三）宏观经济学视角下的权利穷竭
从宏观经济学视角看，知识产权人基于法律规定而独占性地制造、销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。也就是说，知识产权制度提供了一个独占性的保证条件，权利人依靠这个独占性保证条件获得了第二次利益回报。因为，即使不实行知识产权制度，权利人也可以利用自己的智力成果来获得第一次利益回报，只是他的独占性使用得不到保证。因此，任何进一步利用有关的知识产权限制商品在市场上流通的行为都将构成对权利的滥用或对权利的不正当使用。[⑨]权利穷竭原则目的在于防止权利人对同一产品主张两次权利，当产品被合法地首次投入市场之后，权利人便失去对该类产品的控制权，包括对产品的再销售的控制，权利人也不能通过分割地理市场来约束被许可人及固定零售价格。
权利穷竭原则的穷竭对象不是人身权，而是财产权；不是著作财产权、专利权或商标权本身，而是其子项，即相关知识产权权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利。由于各项知识产权权利群的构成不同，其被穷竭的子项也相应不同。
具体而言，专利权被穷竭的权利为使用权及销售权，即专利权人自己制造、进口的专利产品或专利权人授权他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，一旦投放市场之后，专利权人对其专利产品的合理使用和再销售就不再享有控制权，产品的受让人或其他人使用、销售或许诺销售该专利产品的，不视为侵权。对于商标权，被穷竭的权利为使用权，即带有商标的产品经商标权人同意以合法方式销售之后，商标权人无权禁止他人在市场上再次销售或使用带有该商标的产品。著作权被穷竭的权利为发行权，即经著作权人许可投放市场的享有著作权的作品复制件，著作权人无权再控制它们的进一步转销、分销等活动。使用权中除发行权以外的其他子权利均未穷竭，这些权利的行使仍须获得著作权人的授权。
二、权利穷竭原则的立法模式
权利穷竭的空间效力范围一直是最具争议性的问题，焦点集中在权利的国际穷竭上，对这一问题的不同回答形成了权利穷竭原则的三种立法模式。
（一）国内穷竭模式
在国家的层面上，权利穷竭意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到国内市场，则任何第三方在国内市场对该产品的转售不构成侵犯知识产权，权利人的相关权利被视为仅在该权利有效的地域范围之内穷竭。依照国内穷竭模式，平行进口构成侵权，由特定国家授予的权利可以用来阻止权利人在国外销售的商品或来自某一关联企业的商品的进口。
一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[⑩]以普通法系的美国为例，在所有类型的知识产权上都存在遵循国内穷竭的判例。
对于专利权，1873年的Adams诉Burke案确立了专利权的国内穷竭模式。在1890年的Boesch诉Graff案中，所涉产品同时在德国和美国受专利保护，该产品的美国专利权人成功地阻止了在德国首次投放市场的产品向美国进口。[11]在1978年的Griffin诉Keystone Mushroom Farm Inc.案中，法院将在Boesch案中确立的原则扩大适用至由美国专利权人自己在国外销售的产品之上。[12]
对于著作权，1976年的《著作权法》也采用国内穷竭模式。该法第109条（a）款规定：依据本法合法制作的特定复制件的所有人，或者经该所有人授权的任何人，可以不经著作权人的授权，销售或以其他方式处置其所占有的复制件或录音制品。第602条（a）款规定：未经著作权所有人授权，将在国外获得的作品的复制件进口至美国，侵犯了第106条所授予的销售复制件的独占权利，对此可以依据第501条起诉。在1994年的Perfums Givenchy Inc.诉Drug Emporium Inc.案中，第九巡回法院就依据《著作权法》第602条（a）款拒绝了被告的国际穷竭抗辩。[13]
对于商标权，美国商标法和关税法的规定非常明确，其中《关税法》第526条禁止使用美国商标权人的注册商标的商品进口。
大陆法系的日本在1965年之前，在所有的知识产权上也都严格遵循国内穷竭模式。根据日本1959年《专利法》，日本专利权人有权禁止在其他国家被合法投入市场的专利产品的进口。专利权人或独占被许可人也可以请求日本海关当局扣押平行进口的专利产品。[14]
（二）区域穷竭模式
在区域的层面上，权利穷竭意味着一旦受知识产权保护的产品由权利人或经其同意被投放到某一特定区域的市场，则受该区域内的其他国家保护的平行的知识产权所有人不能再对这些产品行使其知识产权。目前，区域穷竭模式主要存在于欧洲经济区（EEA，由25个欧盟成员国加“欧洲自由贸易区协定”成员国冰岛、列支敦士登和挪威构成）。依照区域穷竭模式，发生在EEA内的平行进口不构成侵权，发生在非EEA国家与EEA国家之间的平行进口构成侵权。
由于知识产权专有性和地域性与《欧洲共同体条约》第3条确立的货物自由流动原则存在比较严重的冲突，权利穷竭原则在欧洲经济区的引入经历了一个循序渐进的过程。
首先，欧洲法院创立了权利的存在和权利的行使“二分法”理论，即知识产权的存在取决于成员国的国内法，而这种权利的行使必须与欧共体条约相一致。在1968年的Parke Davis诉Probel案的判决中，欧洲法院首次完整阐述了该“二分法”。其一，原告的专利权系依据成员国的法律取得，该权利的存在不受《欧共体条约》第81条和第82条的禁止性规定的影响；其二，若知识产权的行使会对共同体市场的竞争构成损害，尤其是构成《欧共体条约》第81条或第82条意义上的限制竞争或者滥用市场支配地位，则这种知识产权的行使因违反共同体的竞争规则而构成违法行为。[15]这种“二分法”一方面承认了成员国内知识产权财产所有的性质，同时也为消除知识产权内在特性对欧洲一体化的负面影响准备了干预的切入点。[16]
接着，欧洲法院在相关案例中界定了专利权、商标权和著作权的特定标的和主要功能，以限定权利行使的范围。一项知识产权保护措施若想不受货物自由流动原则的制约，其权利保护的范围和程度只能限定在其特定标的和主要功能内，超出这一范围，任何措施都无法得到《欧共体条约》第30条关于限制货物自由流动的例外情况的庇护。
最后，欧洲法院在权利的存在和权利的行使“二分法”基础上，确立了共同体权利穷竭模式。1974年的Centrafarm诉Sterling Drug案首开专利权区域穷竭的先河。欧洲法院认为Sterling公司将其拥有专利权的药品首次投放到英国和德国市场以后，该公司所拥有的行使该项专利的权利就已经穷竭了，自然也就无权请求控制专利产品的再次销售和阻止专利产品的平行进口。[17]同年，欧洲法院在Centrafarm诉Winthrop案中将这一模式应用到商标领域，排除了商标所有人依据商标专有权阻止他人从英国平行进口药品到荷兰的权利，商标权所有人只享有亲自或同意他人首次将商标产品投入市场的绝对权利，一旦产品在不只一个国家被投放市场，其所依附的商标权便穷竭了。[18]
与欧洲法院在判例法上的发展相呼应，有关权利的共同体穷竭模式同样体现在欧共体的相关立法中。如《欧共体理事会商标指令》第7条第1款规定：一旦商标所有人本人或经其同意将商标产品在欧共体内投入市场，其所有人便不能凭借商标权来禁止产品上商标的使用。
（三）国际穷竭模式
在国际的层面上，权利穷竭意味着一旦受知识产权保护的产品被权利人或经其同意在世界上任何一个国家被首次销售，则存在于其他国家的平行的知识产权不能用于禁止这些产品的进口商或购买者。也就是说，权利人在其他国家所享有的在该产品上的类似的权利也随之穷竭。依照国际穷竭模式，平行进口并不构成侵权。
国际穷竭模式在一些欧洲国家（包括欧盟成员国，如德国、奥地利，也包括非欧盟成员国，如瑞士）有着长久的历史。但是，该原则在欧盟成员国与非欧盟成员国遭遇了不同的命运。随着欧盟成员国在其国内立法和司法实践中纷纷接受区域穷竭模式，包括德国和奥地利在内的欧盟国家抛弃了曾长期使用的国际穷竭模式，转而接受区域穷竭模式。而在非欧盟成员国瑞士，国际穷竭模式至今仍支配着其相关的司法实践。1998年瑞士联邦法院就曾判决，将经著作权人同意在其他地方投入市场的复制件进口至瑞士，无须获得瑞士独占被许可人的授权。[19]因此，瑞士几乎成为国际穷竭摇蓝的代名词。[20]
日本也被纳入采用国际穷竭的国家之列。1965年，日本东京地方法院在Parker案中的判决被视为日本第一个适用国际穷竭的判例。该判决改写了日本严格遵循国内穷竭的传统。在该案判决中，法院允许来自香港的真正的Parker牌笔平行进口至日本。法院的理由是：商标法旨在保障商品的原始来源和质量，并保护商标所有人的信誉。[21]1998年，日本最高法院对BBS案的判决意见在某种意义上也可被视为引入了国际穷竭模式。该案判决与上述商标案件的判决一道被认为为日本法律有关穷竭问题的规定确立了方向。[22]
三、经济全球化背景下我国的选择
世界贸易组织（WTO）并未就知识产权的权利穷竭问题作出强制性规定，因此，我国可以根据国情和经济利益的需要，对不同类型的知识产权采取不同的权利穷竭模式。
（一）权利穷竭原则的实证分析
权利穷竭原则本来是国内法的规定，其初衷是为了平衡知识产权权利人和知识产权产品所有人的利益关系，保证商品在国内的自由流通。然而，随着国际贸易的发展，尤其是在经济全球化迅猛发展的今天，知识产权产品在国际市场流动相当频繁。这样就有可能损害他国知识产权人的利益，于是知识产权产品进口国的知识产权人往往以知识产权的地域性和独立性来反对平行进口，平行进口商则以权利国际穷竭为由进行抗辩。可见，权利穷竭的争论是随着国际贸易的发展和平行进口的出现而产生的。
基于知识产权保护的功能和目的，权利穷竭原则强调权利人只能获得一次回报。不管权利人在多少个国家获得多少个权利，权利人对同一批产品只能获得一次收益，不能重复获利。优点是可以避免权利人利用国内独占权人为地分割市场，实行差别定价；缺点是降低了一国知识产权的商业价值，因为降低了对权利人的保护程度。[23]
在现有条件下，对于权利穷竭问题尚不能在国际层面上达成一致意见。TRIPS也没有就各成员有关权利穷竭的立场提出要求，其第6条规定：就本协定项下的争端解决而言，在遵守第3条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定均不得被用于处理知识产权的穷竭问题。无论是采取国内穷竭、区域穷竭还是国际穷竭，只要不违反国民待遇原则和最惠国待遇原则都将被允许。
（二）专利权的权利穷竭
最新修改的《专利法》第69条第1款第1项规定：专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。也就是说，专利权人自己制造、进口的专利产品或专利权人授权他人制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，一旦合法地投放到市场以后，专利权人对该批专利产品即失去了控制。产品的受让人或其他人使用、销售或许诺销售该专利产品的，不视为侵权。
《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。该条规定专利权人享有进口权，专利权人可以此对抗第三人的平行进口行为。
由此可见，我国《专利法》采取了国内穷竭模式，未将权利穷竭原则延伸至平行进口。如此规定有利于维护我国专利权人在国际贸易中的利益，也与国际通行实践相符。目前，世界上主要国家除了日本、瑞士、哥伦比亚和墨西哥外，均规定专利权人享有进口权，对平行进口持否定态度。
（三）著作权的权利穷竭
《著作权法》对发行权穷竭问题无明确规定，但在实践中一般不承认著作权人在正常行使一次权利后可以继续控制其作品的流通。《著作权法》修改了出租是发行的一种方式的原规定，将出租权独立于发行权，作为一项独立的权利加以规定，意味着著作权人的发行权可以一次穷竭，但其出租权并未穷竭。
《著作权法》也没有规定著作权人的进口权，但1992年9月国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》赋予了外国作品的著作权人以进口权，其第15条规定，外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1.侵权复制品；2.来自对其作品不予保护的国家的复制品。该条明确规定了权利人有权对侵权复制品禁止进口，而对于真品的平行进口能否禁止尚不明确。
世界知识产权组织倾向于赋予著作权人进口权，在1992年制定伯尔尼公约附加议定书第二次专家会议上提出的《关于伯尔尼公约可能拟定的议定书的问题》中就曾建议：除私人用于个人目的而进口的情况外，许可将其作品的复制品进口到本议定书某参加国或构成一个经济团体或一个整体市场的几个本议定书参加国，这是作者的专有权，即使复制品的制作已得到作者许可。
因此，我国在下次修订《著作权法》时，宜明确规定发行权的国内穷竭，并赋予著作权人进口权，以阻止第三人的平行进口行为。
（四）商标权的权利穷竭
《商标法》对商标使用权穷竭和平行进口问题均无明确规定。鉴于商标产品平行进口案件日益增多的现实，《商标法》应对商标权利穷竭问题进行规制。然而，究竟采取国内穷竭模式还是国际穷竭模式实值思考。
就权利性质而言，尽管专利权、著作权、商标权都是民事权利，均属私权，但专利权和著作权属于创造性成果权，而商标权属于识别性标记权。商标权虽具有地域性特征，但与专利权、著作权相比要弱很多。商标的功能在于区分和表彰，同一商标不论用于何地，都不应有所改变，否则会造成市场混淆，损害企业和商品的商誉，不利于市场秩序的稳定。
因此，在商标领域宜采取国际穷竭模式，对使用相同商标又有合法来源的商品不应加以干涉。在允许平行进口的同时，给予一定的必要限制，如：平行进口不得造成市场混淆，不得有损于商标所有人或制造商的商誉；平行进口商不得搭便车；平行进口不得有损消费者的利益等。
【参考文献】
[1] 王春燕. 贸易中知识产权与物权冲突之解决原则[J]. 中国人民大学学报, 2003(1).
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