非法行医罪是修改后的我国《刑法》设立的新罪名。刑法第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，但归结起来有四点：一是一般主体与特殊主体之争；二是执业资格之争；三是超地点、超类型、超范围行医之争，即所谓“三超”之争；四是集体执业医师擅自从事个体执业之争。执业主体之争导致司法界在追究非法行医罪过程中罪与非罪、此罪与彼罪的标准不统一，甚至混乱。

非法行医罪的共同犯罪问题普遍存在但是却鲜有人研究，现实中共同犯罪人也几乎不受到刑事责任的处罚。根据《医疗机构管理条例》，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，笔者把非法行医行为分为两类：一类是，非法行医者在没有取得医疗机构执业许可证的机构行医，如江湖游医租个房子，贴几张小广告就开始行医；另一类是非法行医者在正规的医疗机构中非法行医，即所谓的“红帽子底下开黑店”式的非法行医现象。由于第二类非法行医具有很强的隐蔽性，长期以来却未能得到应有的打击和制载，使正常的医疗管理秩序和就医群众的生命健康安全受到了严重的侵害和威胁，本文将就此类非法行医中的共同犯罪作抛砖引玉式的研究。

某些合法的医疗机构将本单位的科室、门诊部出租给非医务人员从事诊疗活动，由于具有极大的欺骗性，往往造成了大量患者人身伤亡的严重后果，社会反响强烈，社会危害性极大。但是《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关的法律法规规定的处罚力度有限，而认真分析刑法对非法行医罪主体的界定，医疗机构并不能成为非法行医罪的主体。也就是说纵然单位非法行医，不论情节多么严重，这些单位及其负责人并不面临着承担非法行医罪的刑事责任的风险，显然现有的法律设计不利于遏制医疗机构的非法行医行为。致使这些违法行为屡禁不绝。很多学者提出将单位（ 医疗机构）作为非法行医的犯罪主体。改变此状况的唯一办法就是修订刑法336 条第1款，扩大非法行医罪的主体范围，将单位纳入非法行医罪的主体。

笔者认为，在不改变现有刑法体系的情况下，完全可以按照共同犯罪的理论追究医疗机构负责人的刑事责任，从而达到遏制医疗机构非法行医的现象。

非法行医者在正规的医疗机构中非法行医，最常见的就是医疗机构雇佣“未取得医生执业资格的人”行医或者“未取得医生执业资格的人”承包医院的科室或租用医院的场地行医，这时医疗机构给非法行医者提供了身份掩护、场地、仪器设备以及医院的其他辅助人员，使非法行医行为能顺利地进行。从共同犯罪的成立条件分析，正规医疗机构的负责人符合共同犯罪的构成要件。

一、共同犯罪的主体条件。尽管刑法对非法行医者的身份有特殊要求，即“未取得医生执业资格的人”，而医疗机构的负责人绝大多数都是医生出生，都是“取得医生执业资格的人”。刑法理论和实践认为，犯罪的特殊主体是针对单个人犯罪而言的，就共同犯罪而言，不具备特殊身份的人可以成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。两个以上具有不同身份的人可以构成共同犯罪。所以具有“医生执业资格的人”也可以成为非法行医罪共同犯罪的主体。

二、共同犯罪的客观条件。非法行医者是非法行医行为的直接实施者，医疗机构的负责人利用自己职务上的便利，为非法行医者提供了身份掩护、场地、仪器设备以及医院的其他辅助人员，使非法行医行为能顺利地进行，其实施的是一个帮助行为。在特殊情况下，医疗机构的负责人也可能实施教唆行为，如教唆“未取得医生执业资格的人”承包科室，教唆“未取得医生执业资格的人”实施有较大风险的诊疗项目等。

三、共同犯罪的主观要件。医疗机构的负责人明知承包者没有医师执业证书，是在非法行医，而非法行医是极易导致患者人身损害的，且明知自己的帮助行为在配合他人共同实施犯罪，没有自己的帮助非法行医行为是不可能实施的，但负责人为了非法的经济利益，放任这种损害结果的发生，所以其主观故意为间接故意，非法行医罪的间接故意主观要件符合。
所以完全可以按照非法行医罪共同犯罪人来追究给非法行医者提供便利的医疗机构的负责人的刑事责任。至于医疗机构的负责人在共同犯罪中的作用，应根据具体情况具体分析。在一般情况下，为非法行医者提供场地、仪器设备，为非法行医的实施创造条件，其实施的是一个帮助行为。在特殊情况下，医疗机构的负责人也可能实施组织或教唆“未取得医生执业资格的人”行医，此时，其在共同犯罪中将起主犯的作用。

追究医疗机构的负责人非法行医罪共同犯罪的责任，在理论上还必须解决“以单位名义实施普通自然人犯罪的处罚原则”这个争议。在我国医疗机构的分类中，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，除不具有法人资格的私营独资、私营合伙医疗机构外，其余的医疗机构均符合单位犯罪概念中单位的要求。对我国刑法的规定：单位犯罪，法律有规定的才处罚。理论界和实践中有不少人认为：“如果法律没有规定单位可以成为某一罪名的犯罪主体，那么既不能追究犯罪单位的刑事责任，也不能按该罪名追究单位直接责任人的刑事责任，否则有违罪行法定原则”。由于非法行医中，医疗机构负责人往往以单位名义与非法行医者实施的犯罪行为，所得收益也往往归单位所有，所以不能追究医疗机构负责人的刑事责任。

笔者认为，上述观点不能成立。在刑法没有规定某一代表单位意志实施的犯罪构成单位犯罪的情况下，该行为实质上就是自然人以单位名义实施的普通自然人犯罪，除在犯罪动机上与一般情形下的自然人犯罪有区别外，即是否为单位谋取利益，在犯罪的构成要件上并无二样。根据我国刑法理论，犯罪动机不影响定罪，只对该犯罪的量刑有所影响，“代表单位意志”不能成为阻却自然人犯罪构成的要件。如果认为所有的自然人以单位为形式要件实施的犯罪法律没有规定就不对实施犯罪的自然人进行处罚，显然是一种无罪推定的滥用，也是对单位犯罪立法本意和犯罪构成理论的曲解。最高人民检察院曾在2002年8月13日在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为。情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”我们不难看出，该司法批复所贯彻的法律精神就是“对于单位实施普通自然人犯罪的，虽然不追究单位刑事责任，但可以追究相关直接人的刑事责任”。

我国非法行医的泛滥，与取得医疗机构执业许可证的机构，包括诊所、卫生所、卫生院甚至综合性医院等，对非法行医者的“容留”密切相关，而医疗机构的胆大妄为，与刑罚威慑的缺失密切相关。所以，在实践中以非法行医罪的共犯追究医疗机构负责人的刑事责任，将会对这些为经济利益而不择手段的负责人起到震慑作用，从而在源头上遏制其为非法行医者提供栖身场所，就可有效控制非法行医现象，保障我国医疗管理秩序朝向健康的方向发展，保障广大人民群众不受单位非法行医犯罪的危害。