外资并购作为一项经济活动的同时，也是一项复杂的、系统的法律工程，它既涉及到本国法、又涉及到外国法，而且还须遵循国际惯例。外资并购社会影响大，涉及的法律主体和法律关系众多，因此需要更具实践性与操作性的相关法律与之配套。随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列法规和办法的相继出台，外资并购国有企业的合法地位得到确认，这标志着在中国进行外资并购业务的制度性障碍已经排除。尽管如此，外资并购中存在着的一些法律问题仍然需要继续关注。如果没有丰富的国际投资和国际贸易的实践经验、没有国际投资的法律意识和法律操作技能，资本和实力再雄厚，外资并购也只能是纸上谈兵。因此，对外资并购中将出现的一些法律问题做出分析，能够避免并购过程中所带来的法律风险。
一、外资身份的认定
对投资者国籍的判断将直接决定其投资是否受到外资准入政策的限制。外商在收购行为中可能通过转投资、间接收购等行为规避国家有关外资准入的限制。然而，什么是“外资”？目前并没有一个标准或权威的定义。
在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”，这种做法在理论上产生了一定程度的混乱，在适用中出现困难，甚至有关部门之间颁布的规章出现冲突。如我国外商投资企业法规定，在中国境内登记设立的外商投资企业属于中国法人；外经贸部制订相关规定中却认为，外商投资企业及外商投资性公司再投资设立的企业仍然属于外商投资企业，这实际上就是采用“资本来源地标准”。“设立地标准”在资本运作中十分容易被外资所规避。在设计外资并购中国上市公司的制度中，采用纯粹的设立地标准作为判断“外资”的标准，无法监管外资利用转投资、间接控股企业收购、间接收购等方式规避外资准入政策限制，使得外资利用其在国内控股或投资的企业转收购其他企业股权等方式来规避外资准入政策的限制成为可能。有必要适用资本控制之标准作为外资购并行为进行外资准入方面的管制依据。另外，对于大量存在的民营企业以涉及境内权益的模式在境外成立的公司再返回国内资本市场，进行上市公司并购的模式则要个案分析。原则上要严格审查，防止权利义务不对等情况出现。
根据我国的特殊情况，对于外资的外延，应作以下说明：一是港澳台投资者的投资被视为外资。香港、澳门和台湾是我国的领土，住所在香港、澳门和台湾的自然人和法人都属于中国居民或中国法人。这在政治意义上是没有任何异议的。处于历史和现实因素的考虑，目前香港、澳门和台湾还是不同于内地的特别行政区和地区。我国外商投资的立法和实践历来把来自香港、澳门和台湾的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，享受外商投资的待遇。二是外国投资者在我国的合法收入也属于外资。外国投资者的投资一般来源于境外并表现为外汇资金的形式。随着外国投资者在我国境内大量投资并获得可观的人民币利润，外国投资者有将人民币利润在我国继续投资的需要，我国也欢迎和鼓励外国投资者把人民币利润进行再投资。外国投资者以合法拥有的境内人民币利润进行境内投资时，该人民币利润都视为外资。
二、股权定价与国有资产流失问题
我国上市公司的国有股权是不能上市流通的，所以在当前政府从市场中逐渐退出的政策大背景下，如何确定国有股权的转让价格是一个很关键，也很难以把握的问题。
如果外资直接收购上市公司国有股股权，在净资产的基础上进行竞价购买，应该说可能形成较为公平合理的市场价格。目前最有可能造成国有资产流失的是对上市公司控股股东股权的收购。由于可供参照的价格少，转让的透明度又相对较低，因此可能带来国有资产流失。按照跨国并购的通常经济考虑，要使一项收购国外公司的投资方案被接受，就必须有能力以比收益的现值低的价格收购目标公司，目标企业的价值必定被低估。由于我国评估业在无形资产评估方面的技术、能力与国际上的差距，国有股权的转让中无形资产的流失可能会相当严重。
鉴于我国上市公司中国有股的比重较大，国有股权的转让价格这个关键问题，它不仅涉及到整个并购行为是否顺利进行，而且还涉及到我国上市公司整体实力提高、国有资产保增值和证券市场的繁荣稳定问题。
《利用外资改组国有企业暂行规定》允许非国有资产转让时应采用国际通行的评估方法，对于国有资产转让的评估，仍要求适用国有资产管理的有关规定，包括《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等法规的相关进行评估，以评估后的净资产值为基础确定转让价格，通常不得低于净资产值的90%.在对国有资产进行评估时，主要看重公司的帐面价值，而外资一般则注重公司对于收购方所能产生的投资回报及市场价值，通常选择现金流贴现法、类比估值法等国际通行的做法进行评估，中外方在评估方法上通常存在的差距，所以国内资产评估机构的评估结果大多不被外国公司接受，这一差距常常成为了交易无法达成的症结。
《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》中规定，向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。但是竞价基础由谁确定，又如何确定，确定后具体怎样实施，竞价的程序如何确定，这些都是悬而未决的问题。《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》均强调原则上、或优先采用公开竞价的方式确定。在实务操作过程中，上述规定的执行存在一定的难度。一方面，在确定转让价格及投资方时，仅仅以或主要以转让价格为判断标准不尽合理。受让方在该行业的经验是否丰富、受让方是否为风险投资机构，其投资的目的是否为通过短时间改善公司财务状况后转手套利、受让方的资信情况如何等等-这些问题，对于被收购方的长远发展而言至关重要。公开竞价的方式虽然可以一定程度上解决国有资产流失的问题，但同时，它又容易产生新的问题。
根据《暂行规定》第八条规定,"并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应根据国有资产管理的有关规定进行评估,确定交易价格。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本" 。《暂行规定》要求对被收购股权进行资产评估,主要是为了防止超低价格转让、利润转移或规避外汇管制等。
但根据2001年12月31日财政部颁发的《国有资产评估管理若干问题的规定》第三条的规定,"除上市公司以外的整体或者部分产权(股权)转让",股权转让应当对相关国有资产进行评估,即上市公司转让股权不需要资产评估。之所以免除上市公司国有股权转让的评估,一是由于上市公司已经执行严格的会计审计制度,并按期披露会计报表,接受公众的监督,二是为减少上市公司并购的交易成本,而将经有证券资格会计师审计的净资产值作为定价依据。在以往的实际操作中,上市公司的国有股权转让基本上都是"以审代估",转让定价依据上市公司的审计值来确定。我们在"华润锦华"案的公开资料中,也并没有看到上市公司的资产评估报告。就我们理解,对国有股转让价格的监管应主要由国资委负责。因此,对于外资受让国有股,由于国资委有特别的规定,收购方可以向商务部申请豁免资产评估程序。
另一方面,由于非国有股不属于国有资产管理部门的管辖范围,国有资产管理部门颁布的“以审代估”的规定并不能适用于上市公司非国有股的转让。所以,对于外资收购上市公司非国有股，我们认为，应遵守《暂行规定》的要求,对拟转让的股权价值进行资产评估,以防止交易双方通过低价交易向境外转移资产,逃避外汇管制。
上市公司的国有股减持问题也是目前市场、投资者各方最关注的问题。现在我国上市公司外资并购的一种主要形式就是场外协议转让国有股，通过这种方式，外资可以用比二级市场价格低得多的协议价格受让国有股。但有许多人担心，在国有股不能流通的情况下，上市公司的外资并购，有可能使上市公司国有股的一股独大变为外资股一股独大。也有许多人担心，在将来国有股可以流通的情况下，上市公司的外资并购，由于外资购股成本较低，有可能获取暴利。
三、外资并购中的税收问题
我国 2002 年 11 月出台的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》和 2003 年 1 月出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》存在相互矛盾的地方。前者并未将被并购的上市公司视为外商投资企业，因此按现行《外商投资企业和外国企业所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》不得享受外商投资企业的税收优惠，而后者是可以的。这种法规方面的矛盾之处让外商无所适从。另外，如果外商所在国与我国没有建立税收备忘录，外资并购我国上市公司可能面临双重征税的问题。
（一）外资并购国有企业的税收政策和税收法规方面存在的问题
1、外资并购政策不平衡导致税收的不公平。根据有关外资并购法律法规的规定,外国投资者通过收购企业的产权、股权、资产、债权或增资扩股等方式并购国有企业、设立外商投资企业的,只要外国投资者在并购后所设的外商投资企业中的出资比例不低于25%,即可享受外商投资企业的待遇,而按我国现行的税收法律规定,外商投资企业可享受包括优惠税率、减免税、再投资退税在内的众多税收优惠。这意味着国有企业通过并购嫁接外资后能享受到一系列税收优惠政策。这种政策实际上导致了内资企业无法公平地参与并购活动。
除了在内外资并购方面反映税收政策的差别外,在外资并购的不同形式之间也存在差别。根据2002年证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,上市公司国有股和法人股向外商转让后,上市公司仍然执行原有政策,不享受外商投资企业待遇。这就是说,向外资转让国有股和法人股的公司,不论转让后外资在公司中的股份有多少,只能按内资企业待遇纳税,税负上要远高于外商投资企业。这样规定,也许在政策层面上有特定考虑,但是从税收角度来说,显而易见是不公平的。
再进一步分析,再投资退税的税收优惠政策对不同的外资并购方式来说也存在差别。按现行税法规定,外商投资企业中的外国投资者,将其获利投资于该企业、增加注册资本、经营期不少于五年的,可退还再投资部分已纳所得税的40%。又规定,外商投资企业中的外国投资者用所获利润投资其他外商投资企业,也可享受再投资退税40%的待遇。但是,根据国家税务总局2002年7月17日发布的《关于外国投资者再投资退还企业所得税有关问题的通知》,外国投资者用所获利润直接用于投资举办其他外商投资企业享受再投资退税40%的规定,必须是直接用于再投资新办其他外商投资企业,且其再投资构成新企业的注册资本,或者是直接用于再投资增加已存在外商投资企业的注册资本。无论是“再投资于该企业,增加注册资本”还是“直接用于再投资增加已存在外商投资企业的注册资本”,实际上都属于“增资扩股并购”,可享受再投资退税优惠,但是,“外国投资者将从外商投资企业取得的利润,再投资购买其他投资者在已存在企业的股权,未增加该企业的注册资本和经营资金,不得享受再投资退税的优惠”。由此可见,外资通过股权收购或资产收购方式将在华投资获利用于在中国境内再投资不享受有关退税的优惠。
2、税收政策滞后于外资并购政策,造成两者之间的不协调。2002年3月,我国发布了新的《外商投资产业指导目录》,新《目录》把外商投资项目分成鼓励、限制、禁止和允许四大类,但是在税收政策上,却没有相互呼应。按我国现行的《外商投资企业和外国企业所得税税法》规定,给予外商投资企业的税收优惠是按区域或地理位置划分,而非按产业规定。这种按地理位置划分的税收优惠政策本身体现的产业政策导向存在滞后性和不科学性,不能为外资并购活动提供很好的鼓励和刺激作用。
（二）外资并购国有企业对我国税制结构提出的挑战
随着外资并购国有企业的白热化,我国现行税制中一些深层次的结构性问题也凸显出来。
1、内外两套所得税制并存,造成资本因国籍、投资方式或投资规模的不同而享受不同的税收待遇,企业间税负不平,不利于外资并购活动的正常开展。按我国现行税制,内、外资企业适用不同的所得税,对外资的优惠在短期内可以在一定程度上起到吸引外资的作用,但从长期看,可能会损害市场功能的正常发挥,阻碍国内资本的健康成长。
2、对证券交易的征税制度不完善。目前,外资在我国的并购活动很主要的一个内容是对上市公司的并购,这必然会涉及到股票的转让问题。我国目前对股票交易是按交易额征收千分之二的印花税,就税率本身而言并不高,但对于大规模的企业并购,就可能导致巨额的税收负担,增加企业并购的成本。对于股票转让所得的征税,从性质上说属于资本利得的征税范围,而现行税制是视为投资所得并入企业的营业利润一并计算征收的。这是因为我国在制定内、外资两个企业所得税时,产权市场尚未建立,企业的产权交易和资产交易处于停滞状态。所以，对资本利得或损失的税务处理基本上未作特别规定。随着现代企业制度的建立，国有企业资产重组、企业并购活动的发展,企业产权交易日益频繁，对资本利得的征税问题也日益突出。就企业并购活动而言,其资产转让或股权(股票)转让的所得基本上是属于资本利得的范畴。西方国家通常要把资本利得分为长期资本利得和短期资本利得,对长期资本利得给予税收优惠照顾,以示对投资和投机的政策区别,并规定企业取得的当期资本交易中的净损失只能冲减其从该项资本交易中取得的收益,而不得冲抵企业的其他正常营业利润。西方国家的这一规定对企业并购来说,其意义在于能更有效地对战略投资者的并购行为给予鼓励,特别是对上市公司的并购来说尤其如此,而这一点我国现行税制还未充分考虑。
（三）完善税收制度,促进外资并购
1、统一内外资企业所得税。引进外资或利用外资来重组国有企业,目的是为了加快我国经济市场化的进程,但如果因此而忽视了内资在我国经济发展中的作用,就得不偿失了。所以,有必要重新审视我国利用外资的政策。经过多年的改革和发展,我国的市场环境已有了很大改善,当初利用外资的很多条件因素已发生了很大变化。在这种情况下,重新调整我国的利用外资政策,取消外资的“超国民待遇”是必要的也是可行的。在税收优惠政策的制订上,原则上应根据产业政策的导向,而不是资本的国籍身份。
2、适时改革商品劳务税制。逐步扩大增值税的征税范围,相应缩小乃至取消营业税,同时逐步实施增值税从生产型向消费型的转化,以刺激更多的外资进入国有企业。
3、完善对股票转让或交易的征税制度。对企业因并购而发生的股票转让免予征收股票交易的印花税。同时开征资本利得税,或在企业所得税中对资本利得作特别规定,在税收立法中根据鼓励投资,防止投机的原则,对战略投资者的资产或股权转让所得给予照顾。在这方面可参照西方国家做法,对公司转让非控股股份或转让持股时间在一年以上的其他公司的股份而获得的收益给予免征所得税的优惠,并允许资本转让损失在资本利得范围内进行冲抵和结转。
4、调整和完善现有的并购税务处理的法规，使之适应并购业务发展的需要。要对跨国并购活动中可能出现的交易问题进行深入研究，借鉴国外经验,在税收法规中尽量细化,防止出现漏洞。同时完善我国会计准则中有关合并会计的核算方法,允许并购企业根据企业并购活动的不同特征选择使用股权结合法,以支持或推动外资并购。
5、规范并购程序,加强税收管理。要在有关法规中对被并购企业欠税的清缴问题作出明确规定,对欠税未清缴的企业的并购重组活动,并购审查主管部门应予以否决。地方政府对国有企业的出售、转让等并购重组的方案和信息应及时通报税务部门,借鉴“离境清税”的方法由税务部门开出“并购清税书”。同时,加强税收征管力度,控制欠税现象的发生，以防患于未然。
