[摘要]尽管我国现行行政诉讼法上明确规定，除行政赔偿案件外，采取不适用调解的原则。但在司法实践中，“撤诉”背后的“和解”却成为不争的事实。为避免因为制度的缺失导致种种变相和解现象的发生。本文着重对和解制度进行了一些具体设计，包括和解的基本原则、和解的适用阶段、和解的主要方式、和解的效力、和解的重大瑕疵及救济等等，希冀对未来有关此方面的立法有所裨益。

[关键词] 和解、基本原则、谈判、调解、重大瑕疵

我国《行政诉讼法》第五十条和第六十七条第三款规定：人民法院审理行政案件,除行政赔偿诉讼外,不适用调解。但在审判实践中，畸高的撤诉率却彰显众多的行政诉讼案件，表面上系披着“撤诉”的合法外衣，实质上乃原被告双方正从事诉讼和解的行为。基于行政诉讼中的和解的存在已是不争的事实，因此，有必要反思我国行政诉讼法上的不适用调解原则是否有问题，并且为杜绝“撤诉”的合法外衣下，疯狂滋长的种种侵害行政相对人的合法权益以及损害公共利益的“以权压和”、“以权诱和”等变相和解的发生，在行政诉讼中，设计和解制度，不失为一个正确的路径。鉴于国内诸多学者对行政诉讼和解的概念界定、存在的理论基础等有过多的阐述，本文对此不再赘述，仅对行政诉讼中和解的具体制度设计提出自己的看法，希冀对此制度的完善及审判实践能有所裨益。

一、行政诉讼中和解的基本原则

行政诉讼中和解的基本原则，系指贯穿于行政诉讼中和解的全过程，指导和解的具体实施、并体现和解活动的一般规律和主要精神的基本准测。笔者认为，行政诉讼中和解应遵循下列原则：

（一）自愿性原则

和解从本质上讲是一种自律型的纠纷解决方式。应当将和解置于当事人自主交涉的延长线上从而使其真正成为当事人自己解决问题的对话过程的努力。[1]可以说，自愿性原则是诉讼中和解的本质属性，自愿性原则是和解的核心原则。而和解存在的正当性之一就在于当事人达成合意过程中体现其意思自治，因为和解中纠纷的解决说到底上当事人就其权利义务的争议通过互相让步、协商从而在双方之间达成的一种平衡。如果这种平衡在缺乏自愿的基础上实现的，则其正当性将受到质疑。尤其在行政诉讼中，双方当事人的地位实际上不平等，实践中又不乏被告行政主体利用其职权威逼利诱原告的案外“和解”的现象，行政诉讼中和解能否健康发展，有效的发挥作用，在很大程度上取决于自愿原则能否在和解过程中得到切实的贯彻。

自愿性原则要求整个和解程序的推进都要视双方，而非单方当事人的意志而定，具体讲，其主要体现在如下方面：（1）和解程序的启动和终结体现自愿原则。和解是当事人在符合和解法定要件的前提下，通过对和解和裁判所需耗费的成本、达到的效果及其付出的时间和精力，产生的诉讼效益等方面的综合衡量，在两者之间作出的选择，和解的启动和终结应该是当事人主动的申请作出，是当事人意识自治的体现，即使和解启动和终结是经过第三方比如人民法院的建议启动和终止的，但建议不代表强制，其必须基于当事人的自愿。（2）和解过程中体现自愿原则。在和解过程中，不允许存在一方强迫另一方接受其意思，也禁止当事人以为的第三人的强行或不当干预， 以致对和解造成压力，从而违背当事人的真实意思。（3）和解的结果体现自愿原则，即最终达成的和解协议的内容必须是当事人对自己权利自由处分的体现，是当事人之间民主协商的结果，是当事人真实意思的体现。

（二）合法性原则

合法性原则是和解目的得以实现的重要保障。其内容包括两个方面：（1）和解的过程及结果不得法律、法规的禁止性规定；（2）和解的过程和结果不得损害国家利益、公共利益和他人的合法权益。和解作为当事人在诉讼中合意解决纠纷的一种方式，当事人的意识在纠纷的解决中具有决定性的作用，和解可以代替裁判解决纠纷，但并不意味着和解因此可以回避法律及法律原则的约束，并不意味着当事人的意志可以超越法律或法律原则。民事诉讼中的和解尚且要求遵循合法性，行政诉讼较民事诉讼来说，其目的不仅仅在于解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，还担负着监督行政机关依法行政，维护国家和社会公益的任务，即监督和保护的功能是辨证统一的。这就要求在行政诉讼和解过程中，为了防止在和解的过程中，行政机关以公权力和行政相对人的私权无原则交易，“和稀泥”，致使国家和社会公益受到损害，从而行政法治的目标受阻，行政诉讼中和解更应该重视合法性原则的运用。

当然也要看到诉讼中所适用的合法性原则具有特殊性。和解毕竟是通过当事人的合意来解决纠纷的，在和解中不需要事实和法律状态都是确定的，甚至和解的本身就是通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态，在这种不确定状态不能查明或者通过巨大的支出才能查明，而通过双方当事人的“让步”可以取得一致认识的情形下，从诉讼经济、纠纷解决的角度考虑，由当事人的合意代替不确定状态的查明。这就决定了此种情况下形成的和解在合法性原则上具有特殊性，它“只能或多或少的接近法律规定，而不能完全与之符合。”[2]在此点上，诉讼种和解不同于裁判，一般讲，法院作出裁判，需要查清案件事实（除了在案件事实确实不能查明时适用举证责任的规定），准确适用法律，因此裁判往往是建立在事实和法律状态明确的基础上，否则法院的裁判行为将被视为违法。

（三）不公开原则

不公开原则即和解的过程及和解结果不向当事人以外的社会公众公开。和解与审判不同，它作为一种合意型的纠纷解决方式，是基于当事人的自愿而进行的，和解人在和解过程中不具有任何强制力，因而无须以公开来防范权力的滥用。另一方面，从当事人的角度讲，具有稳定的、长期合作特征的纠纷易于和解解决，这是因为这些纠纷不仅仅与利益相关，而常常涉及感情因素、管理因素等，不论何种纠纷的和解，为了寻求恰当妥善的解决，往往需要当事人客观反映事件真相并披露所有必要的细节以及提供充分的信息，而不仅仅关注纠纷的表面问题。因此，对当事人来讲，不公开和解所具有的保密性正可以投其所好。和解对当事人以外的公众不公开，不仅包括未经双方当事人同意，其他人不得出席和解场合，不得参与、旁听和解过程，还包括和解人不得将其在和解过程中得知的当事人的信息透露给其他人，尤其是对审判法官保密。在和解人与法官之间建立这种信息屏障是十分必要的，因为和解协议的达成往往是当事人双方互谅互让的结果，在和解中当事人一方或双方可能会放弃部分权益以求得和解成功。但如果和解不成，则作出让步的当事人绝不希望自己在和解中的陈述延续到审判中，对其应得利益造成损害。如果审判法官可以预先知晓和解中的信息，便会形成对案件的先入为主，有了这种可能性，当事人就会顾虑和解不成转为诉讼时对自己的不利影响而在和解中向和解人隐瞒真实信息，从而不利于和解协议的达成。当事人双方对和解结果也应有彼此保密的义务，非经一方同意，另一方不得将其公之于众。

二、行政诉讼中和解的适用阶段

行政诉讼中和解应适用于什么阶段？是只适用于一审，还是二审、审判监督程序中都能适用呢？在此问题上，域外大陆法系及英美法系一致认为，诉讼中和解可以适用于任何阶段，只要在裁判正式作出之前即可。如，我国台湾地区的，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解，美国，和解可在任何时候达成——在证据开示程序开始之前，在证据开示过程中，或在审前会议上，在审理过程中，甚至在初审之后和上诉终结之前。国内，民事诉讼法在对其和解方面是这么规定的，人民法院在受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以再答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人们法院可以在答辩期满前进行调解。[3]笔者认为，和解是当事人程序选择权的体现，是当事人自愿解决纠纷的一种方式，只要是纠纷还处于正式裁判之前，和解都应被允许。

三、行政诉讼中和解的主要方式

 根据在行政诉讼过程中，和解的达成是否有中立的第三人的参与，可将和解的方式分为以下两种：

（一）谈判

谈判是一种旨在相互说服的交流或对话过程，其实质是一种纯粹的双方当事人的交易活动。在行政诉讼和解过程中，系指双方当事人基于自身的处分权，在不违反法律禁止性规定的前提下，自行协商达成合意的行为。

然而，谈判并不是在任何情况下都能够成功达成和解的，谈判需要一些条件，只有当这些条件具备时候，才有和解成功的可能性，具体来说，在行政诉讼过程中，双方当事人能够进行谈判需要满足以下条件：

1．双方当事人在诉讼过程中具有平等的地位。惟有平等，才会有谈判的动机。

2．双方当事人之间的矛盾仍处于比较缓和的阶段，存在着自行谈判的可能性。

3．双方当事人都掌握的一定的信息资源，通过此，对案件的性质及处理结果有比较清醒的认识。当然，信息资源的不平等，可通过双方律师的收集予以平衡。

4．双方当事人具有进行判断和权衡的理性或能力。通过对比正式裁判可能带来的收益与通过和解带来的收益，发现通过谈判达成和解是双赢的。

5．双方当事人具有解决纠纷的真诚愿望，在诉讼过程中，双方当事人有一方先主动，或同时主动，从而能走到或坐在一起谈判，促进和解的进展。

（二）调解

调解作为私人的、自愿的并且是非正式的程序，是由当事人选择一个中立的第三方协助纠纷人达成一个相互可接受的协议。如双方当事人矛盾十分激化，欲使其自动走在一起，希望实在渺茫，在这种情形下，引入中立的第三方，通过各种巧妙的方法使其重新走到一起，不失为一个很好的方法。

1．调解人员与主审法官的关系

调解人员作为中立的第三方，是否必须由主审法官担任呢？大陆法系的德国、日本、台湾地区则都有受命法官(推事)和受托法官(推事)的规定，通常主审法官可以询问、鼓励当事人和解，但要涉及到实质问题的协商和谈判，则要把案件移交给受命法官(推事)或受托法官(推事)。英美法系中的美国有专门的和解会议，它一般由法官主持，在法官的办公室里进行，为了防止法庭审理先入为主的干扰，主持和解的法官与参加法庭审理的法官是分开的，有的法院还专门聘请退休的法官或律师主持和解会议。可见，国外调解人员形式上可能是主审法官，实质上主审法官和调解人员是分开的。而在中国，人民法院进行调解，由审判员一人主持或合议庭主持。主审法官即是裁判者，又是调解者，具有双重身份。

那么，我们在构筑行政诉讼中的调解时，调解人与主审法官是合一，抑或分开？调解人和主审法官角色的合一，有利于节约司法资源，有利于调解不成尽快判决，防止诉讼拖延。但其也存在很多弊端：第一，对调解者的中立性、公正性产生置疑。虽说是主审法官是具有中立性的第三者，但它与一般调解者不同之处是他的身份具有潜在的强制力量，故当事人总是权衡调解与即将判决这两种结果，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果，妥协与让步是明智的选择，这时决定调解本质的“合意”就变成了强制性的“合意”，甚至沦为“恣意”，调解的自愿原则就会扭曲和虚化，主审法官的审判权就发越位。基于市场经济活跃与发展的负面效应，处在这个“熟人社会”里本是食人间烟火的法官很难抵制各种利益的驱动和诱惑，非法调解、强制调解或调解不成延迟裁判的现象已为民众所关注，其负作用掩盖了调解应有的内在价值，令当事人对法官的调解中立性、公正性置疑。第二，使调解的作用不能充分发挥。由于主审法官身份的双重性，使得同一案件是调解结案、还是裁判结案，法官具有较大的任意性。有些法院要求案件调解率达到一定的比例，调解率就相对高些；反之，调解率就相对低些。案件调解结案，法官费力劳神为人共知；案件审判，一步到庭，判决结案，法官相对轻松确属事实。法官身份的双重性确实导致调解在审判中的作用不能充分发挥。鉴于调解人和主审法官角色合一弊大于利，笔者建议行政诉讼和解过程中，调解人与主审法官角色分开。

2．调解的重要机制——审前程序

通过上述的讨论，调解过程中应实行的是调解人员和主审法官分开的制度，而调解可能发生裁决之前任何诉讼过程中，如调解不成，则在调解中取得的证据和行为或作出的陈述在审判中不可采纳，势必造成司法资源的重复浪费，而审前程序，对此则有弥正功能。

审前程序即审理前的准备，指法院受理案件后开庭审理前所进行的一系列诉讼活动。由于审前程序中离不开调解人员积极参与，而调解人员与主审法官又非同一人，因此，设置合适的调解人员，显得尤为迫切。鉴于我国法院实行的是“立审”分离的制度，立案法官与主审法官非同一人，为降低司法成本，笔者建议，审前程序中，可由立案法官担任中立的调解者的角色。至于我国行政诉讼中，建立怎样的审前程序，笔者在充分借鉴其他国家特别是美国相关经验的基础上，认为，行政诉讼过程中，审前程序包括以下三个程序：

（1）诉答程序。 它是指当事人之间为明确双方争点而交换诉状、答辩状的程序。具体包括原告起诉和被告答辩。根据我国《行政诉讼法》第四十二条和第四十三条的规定，原告提起诉讼，人民法院经审查合法，应予7日内立案，接着，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交答辩状，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。可知，原告与被告间必须经过人民法院才知道彼此间的争点。而美国联邦规则法上将被告在法定期间向原告送达答辩状规定为被告必须完成的一项义务，不必须经过人民法院这一途径。为了减少程序的繁杂，可考虑借鉴美国的做法。

（2）发现程序。又称证据开示程序，是指当事人在开庭审理前直接向对方当事人索取或提供与案件相关的信息和证据的一项程序制度。案件受理后，行政诉讼当事人即有权采用此程序。根据《行政诉讼证据规定》第二十一条的规定，对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前进行证据开示和证据交换。但我国的证据开示程序，其范围仍是很限。既然也是为了促进案件的和解，不妨如美国那样，几乎不限制此程序的运用。另外，证据开示的范围也应该广泛，除与保密有关外，书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录都能开示，如果在证据开示阶段不按照对方的要求或法院的命令交换与出示证据，将受到相应的处罚或招致不利的诉讼后果。

（3）审前会议。 审前会议是指双方当事人或其律师与立案法官进行非正式的会谈，其目的在于强化法院对发现程序的管理和加快程序的进行，促进和解。 审前会议的次数可视需要而定，一般来说，至少召开两次。当事人第一次审前会议一般是对制定证据开示的方案计划和制定诉讼日程进行会晤，最后一次审前会议主要为了简化确定争执点，协商如何开庭审理等事项。 任何一次审前会议之后，都要作出一个决议。特别是最后一次审前会议所作的审前决议，除非明显的不公平，否则不得变更。如果当事人及其律师不出席审前会议或不服从审前会议的决议，法官可视情况冻结争点、证据或作出缺席审判。 

四、行政诉讼中和解的效力

构筑我国的行政诉讼中和解制度，由于要求和解协议必须以书面的形式予以记录用，并经人民法院认可。因此，其与生效判决一样，具有同等法律效力。具体来说：

1、确定力

（1）形式上的确定力。亦称不可争力，它是指诉讼终结后，除非法律明确规定，当事人不得就同一事件、同一诉讼请求、同一理由向法院再行提起诉讼，请求废除或变更和解协议。

（2）实质上的确定力。亦称既判力[4]。它是指诉讼终结后，当事人不得就和解协议的内容再行争执，或为相反的主张，法院也不得作出与和解内容相抵触的裁判。既判决的效力，原则上仅存在双方当事人之间，可是如果和解的内容涉及第三人的合法权益时，和解协议对他也具有既判力呢？如果在和解的过程中，因涉及到第三人的合法权益，经过第三人的申请或者人民法院的通知，第三人加入到诉讼程序中，在此情况下，达成的和解协议，效力当然及于第三人。否则，对第三人不产生法律效力，这也是程序法治主义精神的体现。

2、执行力

执行力，是指具有和解协议生效后，当事人可以据此在义务人没有履行义务的情形下，申请人民法院强制执行的效力。例如我国台湾地区行政诉讼法第三百零五条第四项规定，依本法成立的和解，得为执行名义，第三人参加和解成立者，得为执行名义。

五、行政诉讼中和解的重大瑕疵及其救济

和解成立后，具有如同生效判决的法律效力，但如果和解的内容存在重大瑕疵，如仍固守确定力和执行力，则不利于保护当事人的合法权益，赋予救济的途径，是正义的体现。

1、重大瑕疵：无效或可撤消

由于行政诉讼中和解具有行政契约及诉讼行为双重性质，因此，不管是行政契约方面的无效或可撤消，抑或诉讼行为方面的无效或可撤消，都能导致和解协议的无效或可撤消，而无效或可撤消的都有哪些情形，必须根据行政实体法、行政程序法以及行政诉讼法的规定予以判断，甚至有些时候还需援引民事方面的类似规定予以辅助判断。无效和可撤消尽管最终都导致和解协议失去效力，但无效是和解协议作出时就无效，而可撤消是和解协议因为事后的撤消行为才无效的。无效的标准要严于可撤消的标准。一般来说，无效或可撤消有下列几种情形：

（1）诉讼行为上无效的的情形（列举）；

①和解当事人无诉讼行为能力，或当事人的代理人欠缺代理权；

②和解当事人不具有原告资格或被告资格；

③由被选定的当事人和解，未得到多数共同利益人的全体同意；

④和解协议没经过书面记载。

（2）实体行为上无效的情形有（列举）：

①和解当事人一方以欺诈、胁迫等手段达成和解，损害了国家利益；

②和解当事人双方恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；

③和解以合法形式掩盖非法目的；和解损害社会公共利益；

④和解违反法律、行政法规的强制性规定；

⑤和解的内容对任何人均不能实现的；

⑥和解当事人无处分权。

（3）和解可撤消的情形有（列举）：

①和解协议是因为重大误解订立的；

②和解协议订立时显失公平的；

2、救济

和解具有无效或可撤消的原因，和解当事人可以请求继续审判，其须具备以下几个要件：第一，须当事人请求，当事人为原和解的当事人及其权利继受人；第二，须遵守法定期间。如台湾行政诉讼法第二百二十四条规定，请求继续审判，应于30日的不变期间内为之。前项期间，自和解成立时起算。但无效或可撤消的原因知悉在后者，自知悉时起算。和解成立后经过三年，不得请求继续审判。第三，须向原和解法院请求；请求继续审判，是前面诉讼程序的继续，当然应该向原和解法院请求。第四，须符合法定形式，一般来说，需要书面形式提起。

六、其他配套制度——诉讼费用分担机制的完善

诉讼费用机制，在诉讼和解中也发挥了一定的作用。在美国，根据1999年由美国法院行政管理办公室发布的统计数据，向联邦法院起诉的全部民事案件中仅有2.3%的案件进入审判，其他大部分案件都是通过诉讼中和解的途径解决的，其中，一个重要的原因，在于美国的诉讼费用机制。在美国，诉讼费用不包括律师费用，律师费用实行当事人自行负担原则，原告的律师报酬一般采取“胜诉酬金制。”因此他为诉讼而支付的各项开支都必须自己负担，差旅费，鉴定费，取证费对他来说，都是不小的负担，而且诉讼持续的时间越长，支出的费用就越多，如果最终原告败诉，他将得不到任何补偿，对于他而言，如果能够早一点结束诉讼，那么节约的金钱和时间都是十分可观的。而被告方支付给其律师报酬是根据其工作时间来确定的，诉讼持续的时间越长，以小时计算的律师费用是非常可观的，即使最终胜诉，被告方也要为此支付出一大笔开支。而且，美国《联邦民事诉讼规则》第六十八条还规定了一种称为“和解要约”的程序。根据这种程序，一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的确定书面和解要约。如果该要约为对方当事人所接受，和解成立。如果未被接受，拒绝和解的当事人必须偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用，包括律师费用在内，除非拒绝和解的当事人在审理中获得更好的结果。可以说，美国诉讼费用的机制，是较强和解的原动力。在德国，诉讼费用实行“败诉者负担”政策，败诉方不仅要支付案件受理费，还要支付胜诉方因聘请律师所花费的费用。而通过和解，还能退回部分案件受理费，这在一定情况下也促进了和解。

 而我国，诉讼费用只包括案件受理费用，律师费用不在其列，律师费用是按照诉讼标的收取的，没有实行“胜诉酬金制”和“按小时付费。”所以，案件的胜与否，对律师压力不大。案件受理费数额不大，对原告和被告压力也不大。因和解结案，法律上也没有规定可以退回部分案件受理费。这些规定，在一定程度上也导致了诉讼中和解不积极。因此，我国要建立行政诉讼中的和解制度，也必须根据自己的国情，通过借鉴其他国家先进的诉讼费用分担机制，从而建立适合自己的诉讼费用制度。

【参考文献】

1.范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。

2.谭兵著：《外国民事诉讼制度比较研究》，法律出版社2003年版。

3．【美】杰弗里·C·哈泽德等著：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版。

4．史仲阳：《判决还是和解——美国民事诉讼中的新趋势》，载《河北法学》1998年第3期。