企业劳动关系数据化管理中的常见法律风险防范
王旭东 泮美丹
【内容摘要】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》虽规定了电子证据可以作为一种法定的证据形式，但由于电子数据易篡改及真实性难认定的特定，经常出现企业在劳动关系数据化管理中形成的关键电子证据在劳动争议案件中真实性不被认定的情形，导致案件败诉。本文从阐述劳动关系数据化管理中常见的电子数据形式出发，具体分析公司内部OA系统发布通知、制度等真实性不被认定的风险；使用QQ、微信、电子邮件主体不被认定、电子考勤真实性不被认定、手机短信及录音证据不被认定及录像内容不被认定等风险，并结合实践经验给予企业在劳动关系数据化管理中提供实用的法律风险防范建议。
【关键词】劳动关系 数据化管理 电子证据 常见法律风险防范
前言
互联网+时代的到来和信息、通讯技术的不断更新，使得企业管理更具高效与便捷。数据化管理取代或大部分取代纸质化管理已经成为这个时代的趋势。企业无纸化管理与现代办公的普及促使很多企业在劳动关系管理中运用数据化管理，如电子考勤，企微、钉钉移动考勤，通过OA系统发送邮件、通知、公告等，通过微信、QQ等通讯工具交流工作，通过手机发送通知，在工作场所安装监控摄像等等。
2015年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《解释》”）第一百一十六条第二款规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”
虽然该《解释》对电子邮件、短信、微博客、网聊记录等电子数据形式可作为民事案件的证据作了进一步明确。但由于电子数据易更改、真实性难以确认的特点，以及劳动争议案件中用人单位举证责任倒置的法律规定，笔者通过代理较多的劳动争议案件发现，由于用人单位提供的用以证明人事制度已公示告知、劳动者存在违规违纪行为的电子考勤记录、上网记录、微信、QQ等聊天记录、录音、录像等电子证据真实性等无法确认，导致案件败诉，使得原本可以合法辞退员工的情况变成违法辞退，从而导致企业被判决支付经济赔偿金的结果，企业也往往无法理解和接受。故作为企业人事主管或企业法律顾问，要充分认识到电子证据的特征及在司法实践中认定规则，在日常人事管理中做好电子证据的法律风险防范工作。
一、企业劳动关系数据化管理中常见电子数据形式
在现代企业管理中，普遍实行无纸化管理与办公，数据化管理贯穿着传统劳动关系建立、履行、解除等各个环节，涵盖的内容包括制度、考勤、通知、培训等等。企业在劳动关系数据化管理中的常见电子数据形式包括：
一是公司内部数据办公系统。即公司通过建立内部数据共享系统来实现公共文件的传递和储存，如资料的互通、文件通知的下发和公司规章制度的公示等；二是第三方电子邮件系统。包括公司管理者和员工使用第三方邮件系统如腾讯，网易，新浪邮箱等；也包括第三方企业邮箱，如网易企业邮箱；三是QQ、微信等通讯工具；四是电子考勤，如企微、钉钉等第三方移动考勤系统等；五是手机短信；六是录音；七是录像；等等。
二、电子证据在劳动争议案件中不被认定的常见风险及防范建议
（一）企业通过内部OA系统发布制度、通知等真实性不被认定的风险及风险防范建议
由于企业内部OA系统一般是在企业自己内部服务器上保存相关电子数据，从技术上而言，企业有能力篡改数据，如增加生成一条几年前公布某制度的记录，以证明该制度在几年前已公示告知。因此，如果劳动者对该内容的真实性提出异议，坚称未看到或知晓该制度，则该制度真实性不被认定的风险会很大。
风险防范建议：
《劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
因此，用人单位对涉及劳动者切身利益的规章制度的公示不能简单地在公司内部OA上公布即了事，建议增加保存劳动者已阅读的相关证据予以强化，如可以选择以下措施：
1、在劳动合同中增加以下相关条款或以培训确认单的形式让员工签署：“乙方（劳动者）已知悉以下 制度内容，并愿意严格遵守。”
2、或通过第三方邮箱，告知员工：“以下 制度已在公司OA系统公布，请在三日内阅读并回复确认。并要求员工邮件回复：已阅读无异议。”
3、将需要确认对方是否阅读的信息用网络变成一个加密的URL，以证明电子信息对方是否已经阅读。
当然企业除采取上述措施之外，也可以使用MD5、SHA1、RIPEMD以及HAVAL等对发出的电子数据进行单向电子签名加密，可以证明公司在OA系统发出的通知公告无法被篡改。简而言之，就是利用国家认可的第三方认证平台加密手段来确认文件的真实性。
（二）微信、QQ、电子邮件等当事人主体信息难以认定的风险及风险防范建议
目前手机已经采用实名制登记认定手机短信主体较容易，但个人注册的邮箱账号、QQ、微信因其非实名注册，当其用户名仅显示为昵称的情况下，邮箱、QQ、微信当事人双方的主体身份非常难以判定。若不能证明使用者系当事人，则微信等该类电子证据在法律上无法认定与案件具有关联性；在发生争议时如劳动者不自认的情况下则难以确定主体。
目前司法实践中对于邮箱账号、QQ、微信等当事人主体的认定主要通过以下方式：
一是当事人庭审自认；
二是网络实名及电子数据发出人认证材料或机主的身份认证等；
三是第三方机构即软件供应商如腾讯公司的协助调查；
四是通过微信头像或微信相册照片的辨认及朋友圈的内容予以间接推定。但是在案件实际处理过程中，以上方式往往难以实现，导致相关内容的关联性无法认定，即不能认定是劳动者本人的邮箱、QQ或微信。
风险防范建议：
为了明确劳动者使用电子数据账号主体的信息，建议在劳动者入职时签订的《劳动合同》或者通过其他书面形式与劳动者约定特定邮箱、QQ、微信等进行工作沟通交流，避免与劳动者发生争议时，劳动者单方否认“账号为其所有”的情况。条件允许的情况下，建议要求员工通过CAS认证中心等第三方认证机构对个人身份、电子邮箱、QQ、微信账号等进行认证，从而减少相关账号使用主体证明成本与经济成本。
（三）电子考勤真实性不被认定的风险及风险防范建议
电子考勤真实性不被认定的风险将通过以下一则案例来分析：
廖女士于2013年9月6日入职某外资投资公司工作，任业务部门业务员。双方签订了为期5年的劳动合同，合同期限从2013年9月6日起至2018年9月6日。
2015年8月，投资公司以廖女士连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由解除了与廖女士的劳动合同。廖女士认为自己并不存在旷工行为，公司与其解除劳动合同没有事实和法律依据。交涉无果，廖女士向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁令公司撤销违法解除行为，恢复双方的劳动关系，并支付从解除劳动合同之日至仲裁裁决生效之日的工资。
公司抗辩称：公司《员工手册》及《考勤管理规定》上都明确规定连续旷工5天即可解除劳动合同，廖女士之前也是知晓此规定，而廖女士却无视公司规定，连续旷工5天以上，故公司根据规章制度解除劳动合同的决定是合法有效的。公司提供了廖女士的电子考勤记录，证明廖女士连续五天旷工的事实。但最终劳动争议仲裁委员会经过审理支持了廖女士的仲裁请求。
本案中，该公司仅仅出示了一份打印的考勤记录清单证明廖女士的旷工行为，虽然该清单显示廖女士连续5天没有考勤记录，但公司并不能证明该清单确实是电子卡钟的记录，而不是用电脑另行打印的记录，廖女士对该记录清单也不予承认。对于裁判者来说，该清单的真实性无法确认，而公司又没有提交其他证据予以印证，仅以一份不能确认真实性的所谓电子卡钟考勤记录认定廖女士旷工显然证据不足。
传统书面证据可以长久保存且具有直观性，如有增改、删节就会留有痕迹。经文检专家加以鉴定，通常较容易还原案件事实。但电子考勤主要是磁性介质，电子数据易修改、难固定，它所记录存储的数据内容可能会被专业人士轻易且不留痕迹地删改，所以一旦发生争议，其真实性往往受到质疑。而且考勤记录一般由用人单位负责记录和掌握，考勤记录的举证责任相应地也由用人单位承担。因此尽管电子考勤等电子证据作为证据形式之一已为我国法律法规所确认，但由于它的物质依赖性及可改变性，很难被单独作为认定案件事实的依据。如果劳动者提出记录可能被修改，单位又没有其他证据，则该考勤记录的真实性往往难被法院认可。
风险防范建议：
1、定期让劳动者对电子考勤信息签字确认
如每隔一个月或半个月打印出这段时间的电子考勤信息，随后请劳动者签字确认。如果劳动者提出电子考勤和实际出勤情况有不同，由于相隔时间不长容易进行核对确认，确认无误后再由劳动者签字。通过这样可以固定证据，一旦劳动争议中发生考勤异议时劳动者无可辩驳。
当然企业也可以根据电子考勤信息制作考勤统计表，将每月的考勤统计表让员工签字确认。
2、及时通过多种方式固定与收集证据便于事实确认
发生劳动者旷工拟将对其作辞退处理时，务必先通过其他证据形式补强劳动者旷工的事实认定。在双方矛盾激化前，建议用人单位可以先通过邮件、短信、录音等方式，或让劳动者写检讨信、悔过信等形式，对其自身旷工事实予以承认，从而来固定证据。
3、必要时通过公证、鉴定等形式补强电子证据效力
如果在劳动争议案件审理过程中，劳动者提出“考勤机由公司控制，公司可随意更改电子记录”的主张，用人单位可以通过第三方机构鉴定来确认自己并未对电子考勤记录做任何修改。但目前该类鉴定机构较少。
4、对特殊员工采用企微、钉钉等第三方移动考勤系统
对于在外地办事处工作的员工，或销售人员、采购人员、司机等经常外出人员，可以建议企业采用企微、钉钉等第三方移动考勤系统，并告知员工该考勤系统记录的出勤信息将作为员工出勤的证据。
（四）手机短信、录音内容不被认定的风险及风险防范建议
企业在劳动关系管理过程中，有时劳动者拒收书面的文件，企业会使用手机发送短信通知病假期满员工回用人单位上班，或告知员工请假未获批准，或让员工去新岗位报到等等。在劳动争议案件审理过程中，员工对该手机短信的真实性不认可，或声称未看到、未收到该短信，导致该短信内部不被认可的风险很大。
还有的企业具有较好的证据固定意识，通过用手机录音方式来固定相关事实证据，但在劳动争议案件审理过程中，通常有员工对录音时间提出异议，导致录音证明效力不被认可的风险很大。
风险防范建议：
1、重要文书送达方式确保有效
由于很难通过第三方来证明手机短信内容的真实性，也无法证明对方已阅读短信，故手机短信仅能作为一种辅助性的事实认定手段使用，如劳动者拒收调岗通知、通知劳动者医疗期满回用人单位上班、劳动者拒收解除劳动合同书等重要文书，应当通过向事先约定的文书送达地址，或通过公证的方式寄送文书，或用人单位自己对寄送过程全程进行录音录像来取证。
2、通过第三方电子邮件发送重要通知
建议企业尽量不要使用企业内部邮箱系统发送前述通知，通过腾讯、新浪、网易等第三方网络平台提供的邮箱，向事先约定的劳动者的电子邮箱发送前述通知。同时在劳动合同或入职登记表中明确：“用人单位向劳动者通过以下 电子邮箱发送电子邮件的，24小时后视为劳动者已收到并已知悉邮件内容。”
3、通过安存语录等第三方录音平台进行录音取证
笔者曾代理一起竞业限制纠纷案件，通过安存语录对员工进行录音证据保全，录音形成时间、录音内容均保存于该网站中，真实性易被认定，最终该员工被判承担违法竞业限制的违约金50万元的结果。在开展证据公证的地方，必要时可以请公证机关公证录音过程，以确保录音证据的合法性。
4、录音取证时间等内容须明确
如果通过手机录音的，录音内容必须能本身反映出录音时间，如劳动者在录音中承认的通话当日时间，否则谈话时间无法被认定。
（五）录像内容不被认定的风险及风险防范建议
关于在劳动争议案件证据认定中，录像内容是否被认定，通过以下一则案例来分析：
某集团公司员工A，岗位为乐园园区卫生监督员，由于其工作的特殊性，经常需在园区内走动检查卫生。2013年5月份，该员工工作时间经常偷偷离开园区回家，下班时间又回园区打卡，被公司监控拍到，公司根据《员工手册》的相关规定，对其作出辞退处理。案件审理过程中，该员工提出监控中显示的离开园区的人员并非其本人（事实上就是其本人），此时公司无法进一步提出有效的证据证明监控中显示的离开园区的人员就是员工本人，也没有相关的鉴定机构能够对此进行鉴定，仲裁员表示无法支持公司的辞退处理合法，公司被迫接受调解。
上述案件中，该违纪员工实际上是对监控录像证据的关联性提出了异议，并未对真实性提出异议，而实际上由于该监控系公司自己的系统，如果该员工对监控的真实性提出异议，恐怕案件败诉的风险会更大。
风险防范建议：
1、用人单位如果仅凭监控拍摄员工违纪行为，就对员工做出辞退等处理，风险是很大的。建议用人单位对有违纪行为的员工，应当事后辅以谈话录音、书面悔过书等形式进一步固定员工违纪事实。
2、用人单位通过录音录像固定绩效考核面谈事实、进行职代会选举等，录音录像中建议有体现时间的画面，如钟表、当日报纸、电视播放画面等。
结语
在劳动争议案件中，用人单位负有较重的举证责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（法释〔2001〕14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。此外《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《劳动争议案件办案规则》等对用人单位举证责任倒置均作了规定。
虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条对电子邮件、短信、微博客、网聊记录等电子数据形式可作为法定的证据形式做了明确的规定。但根据本文前述的分析，企业在劳动关系数据化管理中涉及的电子数据要作为真实有效的证据被采纳，却并不是那么简单，确定电子证据的效力需要结合证据的三性即“真实性、合法性、关联性”来综合判定。电子数据的使用是把双刃剑，企业必须对此有充分地认识，增强电子证据意识与证据规范意识，并做好相应的法律风险防范工作，从而最大限度地维护企业的合法权益。
（本文曾获第二届杭州律师论坛三等奖）
【参考文献】
[1]城玉红：《论电子证据在民事诉讼中的运用》，《法制与社会》，2015(3)。
[2]饶琼、肖卫楚：《浅析民事诉讼电子证据的认证规则》，《经济研究导刊》，2014(30)。
[3]胡瑞：《电子证据在民事诉讼中的应用》，《电子商务》，2015(1)。
