民间借贷中民刑交叉案件审理若干问题的探讨
孟德荣 高允超
内容摘要：民间借贷民刑交叉案件在实践中存在民事责任被刑事责任限缩的情形，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷民刑交叉问题的规定有了很大进步，但仍然存在不足，本文以对集资类行为性质的再认识为逻辑起点，以民间借贷民刑交叉案件的再分类为切入点论证开来，以期厘清民间借贷民刑交叉案件中民法和刑法的功能价值，以及厘清刑事追赃程序与民事执行程序之间的协调关系，以更好地维护公共秩序和私体权益。
关键词：事实竞合型 纯牵连型 牵连、竞合复合型 刑事追赃程序 民事执行程序
随着市场经济的不断发展，法律调整的社会关系日趋复杂，公法、私法的界限逐渐被打破，“在调整对象上也逐渐发生重合，出现了相互融合的趋势”，
[[1]]民间借贷中的民刑交叉案件就是一个典型代表。民法与刑法有不同的功能价值，民间借贷中的民刑交叉案件本来应是两者应然效果的相加，以更好地维护公共秩序和私体权益，但实践中民刑两种责任发生反应反而造成效果限缩，弱化了两者各自本应发挥的作用，[[2]]尤其是刑事责任对民事责任造成“挤压”、销蚀，故民间借贷中的民刑交叉案件中民法和刑法的功能价值亟待厘清，尤其是其中民法的功能价值亟待还原。 一、逻辑起点：对集资类行为性质的再认识
在民间借贷中，行为人的行为涉嫌犯罪主要是集资类犯罪，自然意义上集资人向集资参与人借贷这一事实，刑法上评价为集资类犯罪的刑事法律事实或刑事法律关系，民法上评价为民间借贷的民事法律事实或民事法律关系（图例如下）。如果刑事法律事实构成犯罪，那么与刑事法律关系竞合的民事法律关系是不是应该以“违反法律、行政法规的强制性规定”（《合同法》第52条第五项）而被认定为无效？在民间借贷中，行为人的行为涉嫌的集资类犯罪主要集中在诈骗类犯罪和违反市场准入犯罪上，我们通过这两种犯罪行为与民间借贷的关联和交叉，来论证与刑事法律关系竞合的民事法律关系的效力问题。
| 集资行为中竞合的事实 | 集资类犯罪的刑事法律关系 （从犯罪嫌疑人一方来看） | 纵 向 关 系 |
| 民间借贷的民事法律关系 （从合同双方来看） |
1、诈骗类犯罪对竞合的民间借贷民事法律关系效力认定的影响
“涉民间借贷的诈骗犯罪存在着竞合的两个行为——诈骗行为和合同行为，诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段，以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下（尽管合同一方因被欺诈而作出了不真实的意思表示）共同实施的行为，易言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑法需施以刑罚处罚的程度；民法的着眼点则在于合同行为，所评价的是该行为是否是当事人的意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。”
[[3]]虽然该合同行为与诈骗犯罪竞合，但该合同行为仍然属于《合同法》第54条规定的一方以欺诈手段与对方签订的合同，故与诈骗犯罪竞合的合同行为并不当然无效，其效力应属于可撤销的合同行为，如果合同另一方不行驶撤销权，则该合同行为有效。 认定诈骗类合同为可撤销的合同，更具理论和实践意义，这打破了“涉犯罪的合同当然无效论”，可以避免简单粗暴地以刑法思维定向取代，以单方的犯罪行为代替双方的合同行为。
2、违反市场准入类犯罪对竞合的民间借贷民事法律关系效力认定的影响
违反市场准入类犯罪具有典型代表意义的罪名包括擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪等等，下面以非法吸收公众存款罪展开论述。当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此竞合的民间借贷关系应该是有效的，“因为该非法吸收公众存款行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的，刑法评价的是该当事人单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为”，
[[4]]再者，若干个民事借款行为叠加到一定数量构成非法吸收公众存款罪，但具体到单笔借款业务并不构成非法吸收公众存款罪，并且单笔的借款业务均是在当事人自愿的情况下意思表示一致的结果。 3、与诈骗类犯罪和违反市场准入犯罪竞合的民间借贷民事法律关系未违反合同无效情形
具体到与诈骗类犯罪和违反市场准入犯罪竞合的民间借贷民事法律关系中的每一笔借贷业务，未违反“以合法形式掩盖非法目的”，因为“‘以合法形式掩盖非法目的’中的‘目的’应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的，绝大多数情况下，这一共同目的是双方通谋的结果，至少也是双方共同明知或理应知道的，这点理应成为‘以合法形式掩盖非法目的’的一个重要特征”
[[5]]，犯罪嫌疑人以签订民间借贷合同的形式实施诈骗，仅仅是其合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”。 总之，具体到与诈骗类犯罪和违反市场准入犯罪竞合的民间借贷民事法律关系中的每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下意思表示一致的结果，并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益，没有“以合法形式掩盖非法目的”，也没有“违反法律、行政法规的强制性规定”，申言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在《合同法》第52条视域下审查，由于没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是可撤销的或有效的，而非当然无效。
综上，与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系是可撤销的或有效的，而非当然无效。
二、民间借贷民刑交叉案件的再分类
民刑交叉作为一种法律研究对象的表述，并不是一个严谨的法律概念，学界对民刑交叉的类型描述，大致可概括分为以下两种：
[[6]] 1、事实竞合型。所谓竞合型民刑交叉，是指同一事实分别引起刑事责任和民事责任。如集资诈骗类犯罪一般被认为是竞合型民刑交叉，集资诈骗类犯罪与民间借贷合同交叉时，合同属于可撤销合同，涉及到民事责任。
| 事实 竞合型 | 集资诈骗犯罪的刑事法律关系 （从犯罪嫌疑人一方来看） | 纵 向 关 系 |
| 民间借贷的民事法律关系 （从合同双方来看） |
2、事实牵连型。所谓牵连型民刑交叉，是指不同的事实分别引起刑事责任和民事责任，但彼此之间存在牵连。如张三作为公司法定代表人以公司名义通过民间借贷借来500万汇入公司账户，但其后又为了炒股挪用了该账户中通过民间借贷借来的500万元，图例展示如下：
| 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 公司签订民间借贷合同 | 挪用公司借入的资金 |
一般分类对于牵连型民刑交叉不再细分类，将有事实牵连的民刑交叉一律归入牵连型民刑交叉，如担保人为非法集资的借款人提供担保，非法集资行为和担保行为构成牵连的事实，但其实这种牵连型民刑交叉并不是一种纯牵连型民刑交叉，其中还包含竞合型民刑交叉（图例展示如下），是牵连、竞合复合的民刑交叉，这种复合型民刑交叉的细分类正是基于上文第一部分所谈到的“对集资类行为性质的再认识”：如果只看到集资类行为中的集资类犯罪刑事法律关系，而忽略集资类行为中所竞合的民间借贷民事法律关系的话，那么事实牵连型民刑交叉不存在再细分为牵连、竞合复合型民刑交叉，即除去竞合型民刑交叉，其他民刑交叉均可归入牵连型民刑交叉；如果对于自然意义上集资人向集资参与人借贷这一事实或行为，不仅看到非法吸收公众存款的刑事法律事实或刑事法律关系，还看到其中竞合的民间借贷的民事法律事实或民事法律关系的话，那么像担保人为非法集资的借款人提供担保，非法集资行为和担保行为构成的牵连就不再是一种单一的纯牵连型民刑交叉，其中也包含竞合型民刑交叉，故牵连型民刑交叉还可再分为纯牵连型民刑交叉以及牵连、竞合复合型民刑交叉。
| | 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 事 实 竞 合 型 | 纵 向 关 系 | 民间借贷民事法律关系 （借款人和出借人之间） | 民间借贷担保民事法律关系 （出借人和担保人之间） |
| 非法集资犯罪刑事法律关系 （借款人） | |
三、以民间借贷民刑交叉案件的再分类厘清刑法、民法的功能价值
如上所述，民间借贷民刑交叉案件其实可以分为三类：（1）事实竞合型；（2）事实牵连型；（3）牵连、竞合复合型。这种分类不是为了分类而分类，而是每种类别都对应刑法、民法的功能价值的不同体现，故这种分类可以便于更好地厘清刑法、民法的功能价值，具有实务价值，下面将围绕这三种分类对刑法、民法在民间借贷民刑交叉案件中的功能价值的体现展开论述。
（一）事实竞合型（图例如下）
| 事实 竞合型 | 集资诈骗犯罪的刑事法律关系 （从犯罪嫌疑人一方来看） | 纵 向 关 系 |
| 民间借贷的民事法律关系 （从合同双方来看） |
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。
2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于涉及民事案件的处理问题”规定，“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理”。
1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。
根据上述几个现行有效的处理刑民交叉案件的司法解释可以得出，对于事实竞合型民刑交叉案件，当事人只能选择刑事程序救济，就算是另行就竞合的民间借贷民事法律关系提起民事诉讼，法院也将不予受理或驳回起诉。
从权利保护而言，这种单一的刑事救济程序某种程度上剥夺了受害人的程序选择权，不利于对受害人实施权利救济，理由如下：“无论是追赃还是追缴都仅限于因犯罪行为获得的赃款赃物，对受害人的损失而言很难全额补偿”，“民事诉讼能够提供更周全的救济，即使受害人通过赃款赃物的退赔仍然不能完全弥补损失，但民事判决之后犯罪嫌疑人的其他合法财产如不动产、动产以及其他财产性权利（如股票、债券、知识产权等）均可以作为被强制执行的标的物用以补偿被害人；或者即使犯罪嫌疑人没有其他合法财产，只要受害人通过民事诉讼获得了胜诉的民事判决，则对于犯罪嫌疑人将来通过劳动或者其他合法途径取得的财产或收益，仍然可以作为强制执行的标的物。从这一角度上讲，公安、检察机关通过刑事程序救济受害人显然远不及民事诉讼的途径更周延、更全面和更长远。”
[[7]] 故，在事实竞合型民刑交叉案件中就算民间借贷行为本身涉嫌非法集资类犯罪或已经人民法院生效刑事判决认定构成非法集资类犯罪的，也应该赋予民事当事人就竞合的民事法律事实提起民事诉讼的权利。
（二）纯牵连型民刑交叉（图例如下）
| 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 民间借贷合同 | 刑事犯罪行为 |
| 或 |
| 刑事犯罪行为 | 民间借贷合同 |
因为有了牵连、竞合复合型民刑交叉这种细分，将其从笼统的牵连型民刑交叉中细化出来，使得纯牵连型民刑交叉中的民间借贷合同行为和刑事犯罪行为彼此更加地独立，就如前面提到的例子（张三作为公司法定代表人以公司名义通过民间借贷借来500万汇入公司账户，但其后又为了炒股挪用了该账户中通过民间借贷借来的500万元），刑事程序和民事程序完全独立开来，在司法实践中也很少存在牵连的刑事法律事实涉嫌犯罪或已经人民法院生效刑事判决认定构成犯罪的情况下，民事当事人就牵连的民事法律事实提起民事诉讼而法院不予受理或驳回起诉的情况，故在纯牵连型民刑交叉案件中，很少发生刑事责任对民事责任的“挤压”、销蚀，其中民法的功能价值在正常体现。
（三）牵连、竞合复合型民刑交叉（图例如下，以担保人为非法集资借款人提供担保为例展示）
| 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 事 实 竞 合 型 | 纵 向 关 系 | 民间借贷民事法律关系 （借款人和出借人之间） | 民间借贷担保民事法律关系（出借人和担保人之间） |
| 非法集资犯罪的刑事 法律关系（借款人） | |
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”；
第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；
第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。
1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。
其实，上述两个最高人民法院发布的现行有效的处理刑民交叉案件的司法解释中涉及的“发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪”，更多的是针对牵连、竞合复合型民刑交叉，而不是纯牵连型民刑交叉，民间借贷担保民事法律关系属于与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系的从合同，在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前，司法实践中存在大量以与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系涉嫌犯罪为由，判决从合同即担保合同当然无效的案例。
如第一部分所述，与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系是可撤销或有效的，故从合同即担保合同并不当然无效，借款人涉嫌犯罪或者已经生效判决认定其有罪的情形下，法院对于出借人起诉请求担保人承担民事责任的当然也就不能不予受理或驳回起诉。在牵连、竞合复合型民刑交叉案件中，对于与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系相牵连的民事事实除了上述所讲的牵连担保事实之外还有很多，如集资类犯罪的借款人将集资债务转移的债务转移牵连事实、集资类行为的出借人将集资债权转让的债权转让牵连事实等等，对于诸如此类与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系相牵连的民事法律关系，如果民事法律关系当事人提起民事诉讼，此民事法律关系并不当然无效，法院当然也就不能不予受理或驳回起诉。
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于牵连、竞合复合型民刑交叉的规定中，只对与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系相牵连的担保情形的处理作出了具体规定，对于其他相牵连的民事事实的处理没有具体涉及，司法实践中可能存在适用困难。
四、以民间借贷民刑交叉案件的再分类厘清刑事追赃程序与民事执行程序之间的协调关系
（一）事实竞合型（图例如下）
| 事实 竞合型 | 集资类犯罪的刑事法律关系 （从犯罪嫌疑人一方来看） | 纵 向 关 系 |
| 民间借贷的民事法律关系 （从合同双方来看） |
上述第三部分讲到，在事实竞合型民刑交叉案件中就算民间借贷行为本身涉嫌非法集资类犯罪或已经人民法院生效刑事判决认定构成非法集资类犯罪的，也应该赋予民事当事人就同一事实提起民事诉讼的权利，但此时刑事追赃程序对受害人（民事案件中的债权人）有弥补损失的功能，民事判决的执行程序对债权人（刑事案件中的受害人）也有弥补同一损失的功能，故审理刑事案件法院和审理民事案件法院两个法院之间应该对于刑事追赃程序信息与民事执行程序信息进行互动联通，以达到公平弥补债权人（刑事案件中的受害人）损失的目的。
（二）纯牵连型民刑交叉 （图例如下）
| 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 民间借贷合同 | 刑事犯罪行为 |
| 或 |
| 刑事犯罪行为 | 民间借贷合同 |
上述第三部分讲到，纯牵连型民刑交叉中的民间借贷合同行为和刑事犯罪行为彼此更加地独立，刑事程序和民事程序完全独立开来，虽然说也同时存在刑事追赃程序与民事执行程序弥补债权人和刑事案件中受害人损失的情形，但因为纯牵连型民刑交叉中刑事受害人和民事债权人不是同一主体，故不存在刑事追赃程序和民事执行程序对债权人和刑事受害人重复弥补同一损失的问题，也就不存在两程序之间的协调问题。
（三）牵连、竞合复合型民刑交叉（图例如下，以担保人为非法集资借款人提供担保为例展示）
| | 事实牵连型 |
| 横向关系 |
| 事 实 竞 合 型 | 纵 向 关 系 | 民间借贷民事法律关系 （借款人和出借人之间） | 民间借贷担保民事法律关系（出借人和担保人之间） |
| 非法集资犯罪的刑事法律关系（借款人） | |
因为牵连、竞合复合型民刑交叉在此处的展开论证涉及的法律关系较多，故以担保人为非法集资借款人提供担保这一牵连、竞合复合型民刑交叉为例展开论述。上述第三部分已经论证过，对于民事当事人就对于与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系相牵连的民事事实（此处以担保为例）提起的民事诉讼，法院应该受理，故此时可能存在两种情况：（1）集资类刑事判决在前先出，民间借贷担保民事判决在后后出；（2）民间借贷担保民事判决在前先出，集资类刑事判决在后后出，因为这两种情况下刑事追赃程序和民事执行程序协调问题有所不同，故下文分别论述：
1、集资类刑事判决在前先出，民间借贷担保民事判决在后后出
| 刑事判决在前： |
| 犯罪嫌疑人（借款人） 归还 受害人（出借人） |
| 民事判决在后： |
| 担保人 归还 出借人（受害人） |
集资类刑事判决在前先出，受害人（出借人）通过刑事追赃程序可以部分或全部弥补损失，那么在后的民事判决应该扣除刑事追赃程序返还的资金，否则刑事判决中的受害人和担保民事判决中的出借人作为同一权利主体，将存在同一损失重复弥补的问题。
2、民间借贷担保民事判决在前先出，集资类刑事判决在后后出
| 民事判决在前： |
| 担保人 归还 出借人（受害人） |
| 刑事判决在后： |
| 犯罪嫌疑人（借款人） 归还 受害人（出借人） |
担保民事判决在前先出，出借人（受害人）通过民事执行程序可以部分或全部弥补损失，但是此处不同于第1点，在后的刑事判决的刑事追赃程序仍应该全额进行，因为赃款赃物必须追回，不存在扣除民事执行余额的问题。既然刑事追赃程序必须追回赃款赃物，就不能再全额返还受害人（出借人），否则刑事判决中的受害人和担保民事判决中的出借人作为同一权利主体，将存在同一损失重复弥补的问题，故此处出现一对矛盾，在后的赃款赃物必须通过刑事追赃程序追回，但又要避免出现同一损失重复弥补的问题，有以下两种途径解决这一矛盾：
（1）刑事追赃程序追回的赃款赃物仍然返还给受害人，再由受害人转给担保人或担保人向受害人主张。这种途径明显不科学，由受害人转给担保人可能存在受害人不予转给担保人的尴尬，而担保人向受害人主张则存在担保人没有诉权的问题。
（2）刑事追赃程序追回的赃款赃物在担保人已承担的担保责任的限额内直接转给担保人。这种途径较为科学，一是可以避免出现刑事受害人的同一损失重复弥补的问题，二是可以简化程序，担保人在承担担保责任后无需再向主债务人（犯罪嫌疑人）行使追偿权，减少了当事人的诉累。
五、结语
相较于之前几个处理刑民交叉案件的司法解释，虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于民间借贷中民刑交叉问题的规定有了很大进步，但是通过前文的论述可以看出，该司法解释仍然存在以下问题：一是该司法解释对于事实竞合型民刑交叉案件，规定当事人只能选择刑事程序救济，不利于更周延、更全面和更长远地保护当事人的合法权益；二是在牵连、竞合复合型民刑交叉中，该司法解释只对与集资类犯罪竞合的民间借贷民事法律关系相牵连的担保情形的处理作出了具体规定，对于其他相牵连的民事事实的处理没有具体涉及，司法实践中可能存在适用困难；三是该司法解释对于民间借贷民刑交叉案件中刑事追赃程序与民事执行程序之间的协调关系未作规定。最高人民法院已经发布《审理民刑交叉案件若干问题的规定》（征求意见稿），故期待相关法律及司法解释对于民刑交叉案件出台更加全面、完善的规定，以更好地维护公共秩序和私体权益。
（本文曾获第二届杭州律师论坛一等奖）
[[1]] 朱铁军：《刑民实体关系论》，华东政法大学2009年博士学位论文，第19页。
[[2]] 杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第121页。
[[3]] 王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建》，《法学家》2015年第2期，第79页。
[[4]] 王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建》，《法学家》2015年第2期，第82页。
[[5]] 杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第244页。
[[6]] 魏东、钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，《四川警察学院学报》，2009年第4期。
[[7]] 杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第132页。
